定分止争与民商法之我见

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1、定分止争与民商法之我见北京2009级（5）班冯凌摘要定分止争是一个在法制史、民商法学习研究中常用到的一个成语。它的本意体现和揭示了法的作用，尤其是在民商事领域中，法在设定权利义务，调配社会资源上的作用。然后随着当代法律的快速发展，定分止争一词也“发展”为定份止争、定纷止争，并且频繁出现在各种法学著作和法律讨论中。到底哪个是正确的，使用者众说纷纭却无一定论。本文从法的作用及民事权利分类的角度入手，以物权法、合同法、调解法为实例对各种说法做了分析。正文“定分止争”典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。

2、商鞅也说，“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。意思就是说，一只野兔在田野上跑，后面很多人追着想抓住它。但是市场上很多的兔子却没有人去抢着要他，为什么呢？因为前面的兔子权属没有定，而后面的兔子已经有了归属。司法考试结束后，在很多考生讨论民商法的时候，大家都提到了“定分止争”一词，然而有些同学使用的是“定纷止争”；也有些同学使用的是“定份止争”。在“分”“纷”和“份”几词的使用上也各有各的道理。到底应该是“定分”还是“定纷”亦或者是“定份”呢？如果从民事权利分类和法的作用这两方面入手来分

3、析，相信可以得到一个相对客观和准确的答案。民事权利，以权利的义务主体是否确定可以分为绝对权和相对权。其中，绝对权包括物权、知识产权和人身权。绝对权的特点就是权利所相对的义务主体不特定，也因此绝对权又称为“对世权”。由于绝对权的义务主体是被动的履行义务，主要是以不作为方式履行义务的，故而民法对绝对权的调整，其方式即为“定分”。《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。此处，以

4、十八岁作为一个区分点，将民事权利能力的有无，做了一个分界，而在未满十八岁的人群中又以十六岁且以自己的劳动收入为主要生活来源一条件做了一个分界。在物权法中，明确“物”的权利归属于谁，如果获得权利，如果享有权利是物权法的根本使命。基于这方面的意义，“定分”最能体现物权法的特点。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。该条文中，就不动产的所有权如何设立，以登记为分界做了区分——登记了设立，不登记就不设立。所以，在绝对

5、权领域，定分止争相对于“定份”和“定纷”更为准确，更能体现民法对绝对权调整的特点。债权是典型的相对权，是民事权利的另一大构成。在西周人们就通过“质剂”来订立契约，使用“傅别”来设定债权债务关系。债权的特点是权利的义务主体相对确定，履行义务的方式是作为的，权利的设定是以当事人意思自治为主，在不违反强行性规定和侵害国家集体和第三人利益的情况下，可以自由约定权利义务。债的产生，通常是基于合同、无因管理、不当得利、侵权而产生。《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款，……标的、数量、质量……违约责任等”。从该规定可以看出，由

6、于债权双方当事人确定，且有意思自治的权利，故而法律对于债权的规定可以相对明确双方应承担的权利和义务，而没有必要做硬性的规定去确定权属。法还有一项作用即为定纷，仲裁法、调解法充分体现了这一作用。司法机关通过判决、裁定、调解等方式来解决和协调社会成员之间的矛盾。调解制度根植于我国几千年的传统法律文化和现代司法实践中，被国际司法界誉为“东方经验”。调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。调解制度在中国的产生和发展有其深厚的思想和社会基础。秦朝时期，县以下的基层组织有乡，乡设有秩、啬夫

7、和“三老”，即农老、工老、商老，掌管封建道德教化，调处民间争讼。清律并没有规定调节息讼是必经程序，但在实践中，调解在民事诉讼中总是处于被优先考虑的地位。1999年宪法修订案中正式将“依法治国”列入宪法，2002年社会主义法治理念正式确立。随着社会主义法律制度的发展，调解制度在当前中国民事司法实践中的地位也越来越重要。周永康同志在2008年6月16日的全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的重要讲话专题研讨班上也曾提到，“……着力把调解优先的原则更好地体现在依法调节经济社会关系中，有

8、效化解矛盾纠纷。要通过办案，既解开当事人之间的“法结”，又解开当事人之间的“心结”，真正实现定分止争、案结事了。要实现定纷止争、案结事了，就必须充分利用调解手段化解