小额贷款公司法律风险防范之——抵押法律风险(一）

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1、小额贷款公司法律风险防范之——抵押法律风险（一）作者：孙口通律师根据《担保法》规定，经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权的实现，可以设定担保。而抵押属担保的一种常见方式，是指债务人或者第三人不转移对财产占冇，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先偿还。一、抵押和抵押权概述（一）抵押和抵押权的概念关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以立义为：抵押

2、是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占冇，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约处的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。山此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。（二）抵押权的法律特征1.抵押权具有从属性。抵押权是为担保债权的受偿而设立的物权，是以担保债权为目的，因面抵押权与其担保的债权形成主

3、从关系，被担保的债权为主权利，抵押权为从权利，从权利从属于主权利，是对主权利的效力的补充和说明。因此，从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性。2.抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性，是指抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。即享冇抵押权的债权人冇权就抵押物的全部行使抵押权。在抵押物的一部分经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押物行使抵押权。抵押物部分灭失时，未灭失部分仍担保债权的全部。主债权部分受淸偿时，抵押权不受影响，抵押权人仍得就其未受偿的债权部分对抵押物的全部行使抵押权。主债权经分割或部分转让时，抵押权不受影响，经分

4、割或转让灰的各债权部分的债权人仍得就其享有的债权份额行使全部抵押权。但是在部分转让债权时，若当事人约定让与的债权部分不附抵押权的，则受让债权人不能享有抵押权。1.抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指当抵押物灭失、毁损而得受赔偿时，抵押权的效力及于抵押物的代替物（赔偿金），抵押权人得就该代替物行使其权利。这是因为担保物权以支配担保物的价值为内容，以取得该价值1何受偿债权为目的，在担保物的实体形态改变而其价值仍然存在时，担保物权人就其变化了的价值形态取偿，仍可达到同样kl的。故此，当担保物因灭失、毁损、被依法征用等而得有损害赔偿金或保险赔偿金、公共征用补偿费时，这些赔偿

5、金或补偿费应作为原担保物的代替物，继续担保债权的实现。《担保法》第58条第2款规处，抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产，就是对抵押权的物上代位性的确认。4•抵押权具有追及性。这是指在债务期I'可届满债务人没有履行债务时，抵押权人可依据抵押权追及标的物Z所在行使其优先受偿权，而不受实效和占冇状态的影响。由此延仲出来的是：在抵押物受到他人的不法仪害时抵押权人得基于抵押权请求除去妨害；抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物给笫三人的，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权，或者直接就抵押人转让所得的价金优先受偿。5.抵押权具有顺序性。抵押权的顺

6、序性是指在同一抵押物上存在数个抵押权时各个抵押权Z间有一淀的顺序，.在先顺序的抵押权优先于在后顺序的抵押权

7、何受偿。如果有数个抵押权且顺序相同时，各个抵押权人只能就其受担保的债权的比例平等受偿。6.抵押权具有优先受偿性。抵押权的优先受偿性是设立抵押权的最终目的Z所在，是抵押权最有实际应用意义的特性，它是指抵押权人在实现抵押权时可以优先于其他普通债权人就抵押物的全部价值受偿，从而实现自己的债权（三）抵押人主体资格要求小额贷款公司在贷款业务中，为了确保抵押介法有效，必须对抵押人是否符介法律规定的条件进行审杳，抵押人需具备的条件可分为积极条件和消极条件两个方面：1.抵押人的积极条件

8、（1）具备相应的民事行为能力小额贷款公司必须审查抵押人的民事行为能力，一般来说，抵押人必须是具备民事行为能力的法人或自然人，这是作为抵押人的一般条件。（2）抵押人对抵押物具有处分权限。抵押人必须是对抵押物具有处分权或者经营管理权的所有权人或所有权受权人。通常情况下，财产所有权人对其所有物亨有处分权，可以将其所有的财产为口己或他人的债务设定抵押担保。除所冇权外，对物依法享冇处分权的人也可以对该物设定抵押权。对于抵押人对其没有处分权的物设定了抵押的情形，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产