律师审查合同与风险防范之我见

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1、律师审查合同与风险防范之我见来源：未知作者：秩名摘要：二十多年前，我国律师制度恢复Z初，律师一般只是在少许民事事务中接触某些合同。推荐阅读：合同审查律师审查合同与风险防范之我见二十多年前，我国律师制度恢复Z初，律师i般只是在少许民事事务中接触某些合同。随着经济改革开放与社会法制进步，特别是《民法通则》及原有经济、涉外经济、技术合同法的先后发布与实施，审查合同才逐渐成为了律师的i项基本业务。不久前，中华全国律师协会根据六届三次常务理事会通过的《申请律师执业人员实习管理规则（实行）》规定，编出了《律师执业基本技能》教林并将《合同业务基本技能》列为其第六编，讲述了“合同的审查及基本技能

2、”。本文仅就律师审查合同与执业风险防范，略述些许拙见。一、关于真实性问题的审查1999年10月1R起施行的我国《合同法》，其第二条己明确规立：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权益义务关系的协议”。而法理学告诉我们，法律关系由法律关系主体、客体和内容（权利义务）构成，法律关系主体即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。因此，律师审查合同，应首先针对介同主体的有关真实性问题进行。律师口执业实习起，需迅速了解和掌握合同主体真实性审杳的“应知应会”内容包括:认识、查明当事人即介同主体的身份（如国籍、户籍、年龄或存续时间、住所、职

3、业或行业、性别或单位性质等）、经营许可资格、资产及信用状况、签字或用印真伪等。其屮，当以直接涉及合同当事人权利主体能力的真实性审杳为重。要认识、查明合同当事人是否真实地独立享有权利和承担义务的能力（即权利能力）,是否真实地具有以其独立行为实现权利和义务的能力（即行为能力）。《介同法》第六条明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。据此，律师审查介同应认识、查明当事人意思表示的真实性，了解和把握其真实意思表示所在。合同的基本功能在于，一是当事人实践承诺及履行义务的依据，二是评判是非及处理争议的依据。如果介同反映的不是当事人的真实意思，要么其将主张权利不得，要么其将

4、蒙受一-定损失。这将直接影响着交易安全，危害着当事人的利益。当事人在委托律师审查介同时，往往会就主体及其意思表示的宾实性作一般说明,甚至往往会表示在此真实性上不存在问题。作一般*询服务的律师，可向当事人问及此真实性,并口头说明此问题的重要性及可能存在的风险。而作为当事人常年的或专项的法律顾问，特别是需要向当事人出具专门法律意见书的律师，不仅需要向当事人作口头强调，更应在书面意见中载明当事人就此真实性所作的说明及承诺，或载明律师受托作依法调查、取证的结果。二、关于效力性问题的审查《合同法》笫四十四条规定：“依法成立的合同，口成立时生效”。但该法没有规定合同的一般生效要件，而律师审査

5、合同生效问题，则需适用《民法通则》关于民事法律行为生效要件的规定。对于“附生效条件的合同”、“附生效期限的合同”及“经法定代表人（追认人）”或“经被代理人（追认人）”而“发生效力”的合同，《合同法》则在第三章分别规定了特别效力要件。《民法通则》第五十八条对无效民事行为的事山，共作了七类具体规定，而《合同法》第五I-二条对无效合同的事由则只作了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的、“以合法形式掩盖非法目的”的、“损害社会公共利益”的及“违反法律、行政法规的强制性规处”的等五类规处。律师应止确掌握及向当事人淸楚说明的是，仅系

6、“一方以欺推荐阅读：合同审查诈、胁迫的手段订立合同”而未“损害国家利益”的合同，并非当然无效;受损害方有权白知道或者应当知道此情之日起一年内，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同，否则对方可主张履行该合同。《合同法》第五十三条明确规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。据此，律师在审杳合同时，应提醒处于强势地位或主张依此类条款免责的一方当事人，有此法律明文规定而必须依法承担责任;也应告知处于弱势地位或主张损害赔偿的一方当事人，有此法律明文规定而可以依法主张获偿。审杳合同效力性问题，人们往往都会在现行法律中查找

7、对其有利或其想看到的条文，但律师述应该注重的是法律条文的“假定”因素及事实前提。涉及合同效力的法律规范，从逻辑结构上看，具有“假定”因素。所谓“假肚”，是指法律规范中关于其适用的条件和情况的部分。它指明其在什么时间、地点和条件F才可以适用。它是把法律条件、法律规范与生活（包括当事人）的行为联系起来的部分。律师审査合同效力性问题，就耍认识、査明当事人行为，包括-拟定的条款文字、具备的缔约条件、生效的专门约定及其他影响合同效力的内容,尽力避免、防止危害交易安全及当事人利益的恶果发生。