试论略论公司对外担保与商业银行风险防范

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1、试论略论公司对外担保与商业银行风险防范（作者:单位:邮编:）2公司对外担保的决策程序我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外.可以由公司章程规定。-般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议•只须经代表二分之一表决权的股东或董事会成员半数以上通过。特别决议是特别事项所作的决议•需经代表三分之二表决权的股东或董事会成员三分之二以上多数通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司・法律的规定有所不同・主要体现在以下两方面：(1)非上市公司对外担保决策程序。根据公司法第四十四・百零四等相关条款的规定可以看出•公司对外担

2、保的决议并非法定特别决议事项•一般情况下，只需出席会议代表二分之一表决权的股东或董事会成员过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除•即当公司为其股东或实际控制人提供担保时•该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。(2)上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险我国公司法》.通知》及相关法律・法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序。并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。先•上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要

3、记载事项。其次•通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保•必须经董事会审议通过后•方可提交股东大会审批：股东大会在审议为股东•实际控制人及其关联方提供的担保议案时•该股东或受该实际控制人支配的股东•不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。即该项决议为股东大会的一般决议。第三•公司章程规定为董事会审批的事项•必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。另外•根据通知》的规定•上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后•应及时批露相关信息•包括决议内容、上市公司及

4、其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时批露相关信息。3公司对外担保的对象「旧公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定公司董事，经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保•否则将责令取消担保・并依法承担赔偿等责任。而新公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定•而是把对外担保对象的选择权赋予了公司•依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下•本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。4公司对外担保的额度限制新《公

5、司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定•但依第十六条的规定•公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范上市公司的对外担保・《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额・超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。二公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险防范公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后•公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大

6、的风险•因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作：1要做好对公司章程相关内容的审查公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司宪章。新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利•如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定•将会导致担保合同无效・因而必须予以重视。首先•银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程：其次•要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致：

7、再次•要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制•若有限制•在接受公司对外担保时•应符合公司章程的相关限制规定：最后•还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定•以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销•导致担保合同无效。2要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查根据《公司法》第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时•必须经股东会或股东大会决议•在表决时•该股东或实际控制人不得参加•该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查•看其是否为公司的股东