土地一级开发及法律风险防范

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1、土地一级开发及法律风险防范信息來源：第五届安徽律师论坛文集发布时间：2010年11月26日【内容摘要】随着国家经济的发展，中国特色的城市化运动H益蓬勃，在城市发展建设过程中，对土地的开发利用是其应有Z义，但与此同时还会出现大量的法律风险。本文拟从土地一级开发的概念、土地一级开发主体的法律分析、存在的法律风险、风险的防范方面进行论述。【关键词】土地一级开发法律风险风险防范一、土地一级开发的概念随着社会经济的发展，城市化是一个必然的趋势，在城市化进程中，需要通过对城市土地的开发来拓展城市发展的空间。城市土地开发包括土地初始开发和土地再开发。土地

2、的初始开发也称为土地增量开发，主要是将部分农业用地转化为城镇用地以及对城市规划区土地的进一步开发；土地再开发也称为土地存量开发，主要是对城市建成区土地的进一・步盘活利用，通常称之为旧城改造。土地的一级开发是“按照国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划和城市土地储备供应计划的要求，将列入城市土地储备开发、土地供应计划的项目，在确定土地开发实施方案后，由政府委托或者通过公开招投标的方式确立土地一级开发主体。而获得土地一级开发权的土地一级开发主体根据'政府主导、统一规划、市场化运作'的原则，组织实施土地开发项目中的征地、拆迁、规划

3、设计、市政基础设施建设、配套建设、环境建设和投资融资等具休环节，并提供土地开发项目完成后的经营管理方案，为土地二级开发。”①土地一级开发概念在正式文件中第一次出现是2000年，当年北京市人大常委会通过了《中关村科技园区条例》，在该条例第三章第五节规划和环境建设中，第四十八条规定：“中关村科技园区的土地一级开发，应当服从中关村科技园区建设的统一规划。”这是第一次正式提出土地一级开发的概念,但实际上，土地一级开发是政府逐步规范土地岀让方式后产生的一个新的土地开发阶段或者说模式。自从有土地岀让（包括划拨）以來，土地一级开发所要完成的工作就已经存在

4、，如征地、拆迁、规划设计、基础设施建设等。但在生地出让时，是先生地岀让，然后由受让人完成土地的一级开发或者土地一级开发屮的部分工作。在熟地出让时，则在出让前必须先完成土地的一级开发后才对外出让土地使用权。政府在土地出让前，对土地进行整理、投资、开发，将生地变成熟地，这一过程就是土地的一级开发，因此是熟地出让催生了土地的一级开发。二、土地一级开发主体的法律分析一般认为，土地一级开发的主体可以是政府（包括政府下属部门或者事业单位）、企业（包括国有企业）以及政府与企业组成的共同体。土地一级开发权利主体只能是政府。日前在我国，土地一级开发仅限于国有

5、土地的开发，按照《宪法》及《土地管理法》的规定，国有土地的所有权人只能是国家，因此政府对土地进行一级开发的土地来源主要是收回国有上地和征收、征用集休土地。在此基础上，对国有土地进行整理建设，以符合出让条件。无论是收冋国有土地，述是征收、征用集体土地，其主体都只能是政府。参与土地一级开发的企业，不享有土地的所有权和使用权，同时也不是收冋、征收、征用土地的主体，因此不是土地一级开发权利主体。从土地一级开发权主体的唯一性可知，土地一级开发的主休只能是政府,企业虽然参与土地的一级开发，但其不是土地一级开发的主体。之所以i般认为参与土地一级开发的主体

6、中包含企业，实质上说的是企业可以成为土地一级开发的具休实施人，参与或者承担土地一级开发具体任务的实施。参与土地-•级开发的企业与政府Z间的法律关系FI前没有明确的、直接的法律规定予以界定，通常认为是委托关系。政府是委托人，参与土地一级开发的企业是受托人，受托人根据政府的授权完成土地一级开发所要完成的工作。但在实践中，政府与参与土地一级开发的企业所签订合同约定的权利义务的性质非常复朵，并不能将政府与参与土地一级开发的企业Z间的法律关系全部归结为委托关系。如金业出资，而所有其他与土地一级开发有关的内容如规划、征收、征用土地、基础设施建设等工作全

7、部由政府实施，企业实际上是政府实施土地一级开发的一个融资平台，或者说为政府土地一级开发提供资金支持，这是一个借款合同关系；如果企业出资后能够参与政府土地一级开发后出让土地的收益的分成，政府与企业之间的关系又可以理解为投资关系。如金业仅出资施工建设，对土地进行整理，完成土地整理工作后移交给政府，属于BT项目，是一个建设工程合同关系。因此参与土地一级开发的企业与政府Z间的法律关系不能一概而论，而是应当根据政府与企业Z间具体的权利义务的性质来确定。三、法律风险分析企业参与土地一级开发无论是对参与土地一级开发的企业述是对于政府都存在着法律风险。(-

8、)缺乏明确具体统一的法律规定关于土地一级开发，日前我国没有统一的法律或者法规作出统一的规定,地方法规除北京市等少数地方政府有相关的统一规定外，大部分省市都没有制定。因此企业参与土