第二节 代理

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1、第二节代理一、代理的法律冲突（一）代理的概念（二）涉外代理1、被代理人（本人）与代理人的关系——代理内部关系；2、被代理人（本人）与第三人的关系——代理外部关系；3、代理人与第三人的关系——代理外部关系。法定代理（包括指定代理）主要产生于婚姻家庭领域（基于身份关系），如父母对未成年子女的代理权，因此其法律适用一般依各具体法律关系的准据法；法人或非法人团体的机关对该法人或非法人团体的代理权，被认为是准法定代理权，一般适用其属人法。二、代理的法律适用（一）被代理人（本人）与代理人关系的准据法一般认为其是基于合同关系而建立的，属委托合同关系，因此合同关系的准据法便是确定被代理人（本

2、人）与代理人之间权利义务关系的准据法。1、意思自治原则2、当事人未选择时：（1）适用代理关系成立地法。例如，英国判例对于支配本人与代理人权利义务关系的法律，原则上是采取代理合同成立地法，一些美国的判例也采此作法。（2）适用代理人为代理行为地法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第49条规定。美国一些州的判例也采纳代理人为代理行为地法。在英国，如本人与代理人居住于不同的国家时，有时也适用代理行为地法。（3）适用代理人住所地法或营业地法。1966年波兰《国际私法》第27条第1款规定，如果双方当事人住所不在同一国内，又未选择法律时，则本人与代理人的代理合同适用缔结该代理合

3、同时的代理人的住所地法。1982年前南斯拉夫《法律冲突法》第20条、1964年原捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第10条第2款第6项、1979年匈牙利《国际私法》第25条都作了类似的规定。当事人未选择应适用的法律时，法国法院一般也适用代理人营业地法。（4）适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。在德国，如果当事人没有作出法律选择，则适用当事人假设意思所指定的法律，即代理合同的重心地法。该重心地，既可能是代理人营业地，也可能不是。美国第二次《冲突法重述》主张适用最密切联系地法。重心地和最密切联系地都是弹性连结点，采纳弹性连结点，对传统冲突规则进行软化改良，有助于克服单纯

4、适用代理关系成立地或代理人代理行为地或其营业所、住所地法而产生的僵硬和个别不公。（二）被代理人（本人）与第三人关系的准据法被代理人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。一般而言，若被代理人就代理人与第三人所缔结的合同应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束被代理人（即能证明代理权存在）；二是代理人与第三人订立的合同有效（以下称为主要合同）。在国际私法上，主要合同的准据法，一般根据各国有关合同法律适用的原则加以确定，在此不作讨论。这里仅讨论应适用什么法律来判定代理人是否有权拘束被代理人，需要指出的是，它与主要合同的准据法

5、不一定一致。关于代理人是否有权拘束被代理人应适用的法律，由于保护的着眼点不同，常有不同的立法注义：1、适用被代理人住所地法或调整被代理人与代理人内部关系的法律；2、适用主要合同准据法；3、适用代理人为代理行为地法。但在国际私法实践中，对于某些特殊问题或特殊类型的代理中被代理人与第三人之间的关系，一般应单独考虑其准据法。教材P217--218（三）代理人与第三人关系的准据法在代理关系中，代理人在代理权限内以被代理人的名义所为的法律行为，其效果直接由被代理人承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即退居合同之外，与第三人并无什么权利义务。但是，1、

6、如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。2、对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配被代理人与第三人关系的准据法，被代理人对第三人不负任何责任时，那么，就发生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。对此，学者见解颇为分歧：有的赞成适用代理人行为地法，有的主张采纳主要合同的准据法，还有的认为应适用代理人的属人法等。三、我国的相关规定我国《民法通则》第四章第二节专门规定了代理制度，但却未涉及代理关系的法律适用问题。根据现行《合同法》第126条、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规

7、定》第5条的规定：在中国，代理合同的法律适用，首先依循当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则应适用代理人住所地法。《民法典（草案）》第九编：第26条：法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（草案，二次审议稿，2010年