梁慧星民法总则重点法条解读汇报应用清单

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1、梁慧星民法总则重点法条解读清单第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。1. 本条规定了两个层次的法源，法律和习惯。2. 法源的五个层次，即法律、习惯、司法解释、指导性案例、法理。3. 作为法源的法律，是指法律、行政法规当中的裁判规范，也就是平常所称的具体规定。例如关于民事法律行为的成立、生效、无效、撤销、解除的规定，还有那些含有“有权”、“有义务”的条文，规定有权怎么样、应该承担什么样责任、不应该承担责任的条文。4. 本条所说的习惯是指民事习惯，它的范围比合同法规定的交易习惯要宽，其主要是交易习惯，也包括其他民事习惯。交易习惯的

2、解释见合同法司法解释二第七条。该解释讲到交易习惯是待证事实，在诉讼当中应由主张交易习惯存在的一方承担举证责任。5. 司法解释可以在裁判中直接引用，这已经是我们的现实情况。作为法源的司法解释是指补充漏洞型的司法解释，或叫创设规则型的司法解释。例如合同法司法解释二所创设的情势变更原则，买卖合同司法解释第二条创设买卖预约规则。6. 指导性案例只能参照适用不可直接引用。一类指导性案例是解释某一个法律条文，另一类指导性案例创设规则填补法律漏洞。例如指导性案例第65号，创设了小区专项维修资金不适用诉讼时效的新规则。7. 在裁判实践中，法官在没有法律、习惯、司法解释、指导性案例的前提下引用

3、法理来裁判已是现实，如最高法院公报2014年最高法院提字第71号案。9. 政策不具有规范性，难以在裁判当中引为判决的依据。只有经过立法的程序，规范化、法律化以后的政策才能够成为裁判的依据。第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。1. 本条是关于胎儿的特殊保护。胎儿在利益保护的范围内视为有民事权利能力，条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与（含接受遗赠）。2. “等”所指的范围是损害赔偿请求权，在条文中直接规定尚有争议，用“等”字来暗示使条文具有一定的开放性。3. “视为”就是把胎儿当作已经出生

4、、有民事权利能力的民事权利主体。本条规定胎儿享有第一顺序继承权。权利的行使参照未成年人监护制度，由监护人作为法定代理人代理接受赠与、遗赠、行使继承权、损害赔偿请求权，但权利主体是胎儿，需明示受赠人是胎儿，财产是赠与胎儿。因未出生没有姓名，起诉人、原告只能用监护人的名字。4. 胎儿娩出时是死体的，应对胎儿因“视为”所享有民事权利能力进行否定，视为根本不存在。对于胎儿已经接受了赠与、遗赠接受的财产，或者已经行使损害赔偿请求权得到的赔偿金，赠与人、赔偿人可按照民法中不当得利的规定要求监护人返还。5. “视为”和“推定”是两个技术型概念，都指法律的假定，但二者又有区别。第四十八条 被

5、宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。1. 民法通则没有关于自然人宣告死亡时死亡时间如何确定的规定，实践中通常有两种做法，一种是在判决书当中直接写明宣告死亡日期，另外一种是从判决生效之日起。本条明确规定自判决“作出”之日。2. “视为”和“推定”的区别，一般来说“视为”是不允许推翻的，“推定”是可以推翻的，但侵权责任法第58条规定的关于医疗机构有过错的推定是个例外，不允许推翻。第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。1. 本条是我国法人的基础性规定，即我国的法人独立承担民事责任，股东承

6、担有限责任。2. 法人的概念不能够扩张，承担无限责任的合伙企业不是法人。第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。1. 中国的法人的法定代表人是单一制，即法定代表人只有一个，这是中国的法人制度的特点。2. 明确规定法定代表人以法人名义实施的民事活动，法律效果归属于法人。这表示中国的法人制度采用的民法理论上的法人“组织体说”，法定代表人是法人的组成部分，是法人的代表机关，法定代表人的行为由法人来享受所产

7、生的权利与义务，法人不得因法定代表人的变化而推卸、否定相应的责任。3. 法定代表人的越权行为不得对抗善意相对人，民法有“善意推定”的法理。法庭审理的案件中一方当事人主张自己是善意相对人或者善意第三人，无需举证可推定其为善意相对人，如果对方主张异议认为其是恶意的，由异议方举证证明相对人知道法定代表人超越了代表权，异议成立的，则推翻善意推定。第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。1. 法定代表人的侵权