【精品】徐兴华刑法论文

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1、在18世界，德国著名的刑法学者费尔巴哈的《刑法教科书》为蓝本而建立起來的近代刑法学体系基木上是以故意的作为犯为屮心而展开的，对于过失犯则很少研究。德国学者阿米•考夫曼在《不作为犯研究》这一论文屮，分析了作为与不作为构造上的差异。他认为，作为中的各种问题，在不作为中以相反的形态体现出來。受此影响，后來德日学者对不作为问题进行更深入的理论研究，尤其对什么是不作为，很多学者提出了很有价值的理论。但是，对于什么是不作为，学者们的观点分歧很大，笔者在进行理论上的研究基础上，认为不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。

2、这一定义的科学性在于克服了形式定义方法和实质定义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意义。对作为与不作为的区别，国内外学者对此进行了探讨，黎宏教授认为区分标准是否存在法律上的义务。笔者认为法定义务的定义不够明确，认为必须以刑事法律后果相联系的法律义务存在与否作为作为犯与不作为犯罪的区分标准。在对不作为中的作为义务的探索中，有的学者主张形式的作为义务论,述冇的学者主张实质的作为义务论。黎宏教授认为，在研究不真正不作为犯的作为义务的时，必须考虑两个方面的要素：一是事实性要素，即行为人对危害结果发生的I大I果关系现实地具体支配。二是规范性因

3、素，即法令、法律行为，职务的职责等作为义务发生的根据。但是，该理论也存在着缺陷，笔者力求对作为义务从形式和实质上进行界定，克服上述理论上的不足之处，避免对作为义务产生错误的判断，对司法实践具有指导意义。一、不作为的概念问题不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。(-)德日刑法中不作为的概念及评析德日刑法传统的观点对作为与不作为的区分多是从身体的动静角度入手或者从形式逻辑下定义，即身体运动是作为，身休的静止是不作为。例如徳国著名的学者贝林格在1925年出版的《刑法纲耍》中

4、，将不作为定义为：“不使筋肉做相应运动。”

5、日本学者曾根威颜认为：“所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪；所谓不作为犯，就是以不作为方式的犯罪。八日本学者泉二新雄认为，“作为可作作为和不作为之分类，作为即身体的任意运动，不作为即身体的任意静止。”这种判定方法后来被人们所接受，它有着直观和简单的优点，但随着社会的不断发展，这种简单的划分方法，已经越來越不能解决新出现的问题。例如把婴儿送到火车站抛弃的行为和偷税中做假帐木的行为到底是作为述是不作为呢？上而学者的判定方法很难对作为与不作为做岀有说服的解释。(-)国内学者关于不作为的概念及评析我国淫者对不

6、作为犯罪的研究与徳日刑法理论的划分方法相比较，冇英科洋性，它是从不作为犯的实质入手來界定的。我国学者对不作为犯的定义，主要观点有如下儿种：第一种观点认为，不作为是指实施不依法应当实施的行为「第二种观点认为，不作为就是故意或过失的不履行特定义务，造成或者可能造成严重后杲，依法应当受到处罚的行为「第三种观点认为，不作为指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为；5第四种观点认为，不作为是行为人负有刑法要求必须履行而没有履行的某种特定义务，能够履行而没有履行1曾根威彦：《刑法总论文》，弘文堂：1987年版，第22页。2曾根威彦：《刑法

7、总论文》，弘文堂：1987年版，第22页。3何秉松：《刑法学教程》，北京：法律出版社，1987年版，第57页。°何秉松：《中国刑法学的运用与完善》，北京：法律出版社，1987年版，第110页。5马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1990年版，第5页。的情况；6第五种观点认为，刑法的不作为是指当为而不为，即行为人在意志的支配下,违反命令规范，消极的不为法律所要求或者期待的行为；7第六种观点认为，不作为是指消极的行为，应当履行特定的义务而没有履行。'以上各种观点几乎都认为：不作为是应为而不为之行为。他们都重视作为义务在不作为构成要件中重

8、要地位，因此，比起前面德日刑法学者的关于不作为的作为义务所持的观点而言，无疑有了的进步，但同时也存在以卜•几个方面的问题：首先，关于不作为的义务问题。有的称特定义务，有的称为法律和社会要求的义务,有的干脆没有任何的限制，称为义务。笼统地称为义务，当然是不确切的，因为义务一词，它的范围极广，冇法律上的义务，宗教上的义务，那么是否不履行这些义务均可以构成刑事法律中的不作为犯？显然不是的。“特定义务”将不作为犯罪中应当履行的义务限制在一定范围内，其指导思想无疑是正确的，但特定义务的范围有多大，也不得而知。在“法律和社会所需要的义务”屮，社会所要求的

9、义务的范围也是很广泛的，同样不能够界定不作为犯中的义务问题。基于以上分析，我们认为，不作为犯罪之所以要受到刑事处罚，其根木的原因应该是不履行某种义务便会产生与作为犯