合同证明责任分配问题分析

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1、引言法谚云：“举证责任之所在，败诉之所在”。可见举证责任在诉讼中的关键地位。但关于“举证责任”、“证明责任"“确认责任”等称谓含义的争议由来已久,至今未歇。通说认为证明责任一词包含两层含义：“行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。”1结果意义上的证明责任也被称为客观的证明责任。“客观证明责任的基本功能在于当主张的事实真伪不明时，可以适用客观证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务。”2证

2、明责任分配是指按照一定的规则，将事实真伪不明的风险在双方当事人之间进行分配。“证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容”3这种当事人败诉风险负担的性质要求证明责任分配法则具有法律稳定性和可预见性，应“尽量在当事人交易前被确定，不宜原则性地委由法官及当事人在诉讼时再予形成。”4让其“从法律争讼的充满争斗的竞争场所转移到法秩序的纯洁的天地”5。因此，特别是在法规范出发型的国家，很有必要设定一定的、具有可操作性的原则来作为证明责任分配的标准。然而，应该以什么

3、标准来分配一直是证明责任分配的核心问题和各种学说争议点所在。罗马法初期，法学家们提出的证明责任分配原则有两条，一是原告有举证的义务；二是提岀主张的人有证明的义务，否定的人没有证明义务。大陆法系现代民事诉讼关于证明责任分配原则主要有待证事实分类说和法律要件分类说两大类。前者以待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分配证明责任，认为凡主张积极事实、外界事实的，应负证明责任；凡主张消极事实、内界事实的，不负证明责任。后者以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。&其中，罗森贝克

4、的规范说影响最为广泛，被视为通说。证明责任分配规范皆具民事实体法和程序法的性质，“举证责任分配法则之观察角度颇多，至目前尚难认为已存在一放诸四海皆准而可定于一尊之理论。其对于现今通说之挑战，前仆后继，但终究多因缺乏法律安定性而不能取代所谓通说之地位；惟通说欲亦持续遭到修正，乃能适应时代变化与需要。本文对合同法上证明责任分配问题的研究也以罗森贝克的“规范说”为基础。第一章证明责任分配理论简述第一节罗森贝克证明责任分配理论概述我国法官独立进行案件审理的过程也是一个三段论式的推理过程，遵循的是规范出发型的法律思维。“庭审

5、的基本任务，是确定当事人所主张的事实，是否符合先已寻找到的规范在“假设”部分的描述。此种情况下，法官须和当事人一起，对先已寻找到的规范的“假设”部分的内容进行确定，实际上就是确定该规范对于要件事实的规定。在分解出其要件事实后，要求当事人对于该要件事实是否实际上已经发生进行证明。此种情形下，待证事实就是当事人所主张的具体的要件事实。”8当具体要件事实被证明为真实存在时，法官即可以适用该规范支持当事人的主张，反之，则驳回。而证明责任分配的功能即是告诉法官哪些事实应由原告来承担证明责任，哪些事实由被告来承担，从而解决要件

6、事实真伪不明时如何裁判的问题。罗森贝克认为“从根本上讲，只能提出一个证明责任的分配规则：不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。小由于当事人在诉讼中主张的是对自己有利的法律效果，但法律的规定并不直接指出一项权利的产生、变更和消灭的效果，而是规定产生这些效果的前提条件即法律规范构成要件事实。因此，罗森贝克又将证明责任分配原则简述为“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明”。10罗森贝克从实体法规范之间的关系

7、出发，将法律规范分为基本规范（通常规范）和相对于基本规范而言的相对规范。“如果一个法秩序想近乎详尽地涵盖和调整我们生活关系处的多样性和复杂性，那么，它只有通过以下途径才能做到，也即，将相关法律关系的通常情况，作为问题的出发点并确定其法律后果。根据与此等通常情况的事实上的差异，法秩序制定了特殊的规定，这些特殊的规定，作为相对于第一个法规范的相对规范出现，并改变、在大多数情况下消除第一个法规范的效力。”口基本规范大多数情况下是一个权力形成或产生的规范，常常是诉讼请求的基础。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》

8、若干问题的解释（一）（下文简称合同法解释一）第11条明确规定债权人提起代位权诉讼应该符合的条件。罗氏又将可对抗基本规范的相对规范区分为三种：一是权利妨碍规范，该种规范从一开始就阻止权利形成规范的效力发生。如《合同法》第十七条“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要4约人。”第十八条“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要