破产抵消权与民法抵消权行使之异同

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1、抵消是民法中债的消灭方式之一。民法学上所谓的抵消，是指双方互负债务而其给付种类相同，一方得以其债务与对方之债务，按对等数额使其相互消灭之意思表示。为抵消的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵消债权或反对债权;被抵消的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。抵消不仅是债的履行的简化，简省清偿的手续，而且使当事人一方不必借助起诉，法院判决及公权力的强制执行而满足其债权，乃法律所允许自力实现债权的方法。抵消作为民商法上债消灭的一种原因和重要制度，为各国立法所肯认。如《法国民法典》第1290条规定：“债务的抵消得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦同。两宗债务自其开始同时存在

2、起，即在各自同等数额范围内相互消灭之。”《意大利民法典》第1242条规定：“抵消将消灭同时并存的两个债务。法官不得依其职权提出抵消。如果查明共同存在的两个债务的消灭时效尚未届满，则消灭时效(参阅第2934条)不阻却抵消。”日本、台湾地区的民法典均有类似的规定。在破产程序中，为保护对破产债务人负有债务的债权人，为节省互为给付和互受给付所生的徒劳和费用，及不致有不公平结果的发生，大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵消。破产法上的抵消权，是在对民法上的抵消权适当扩张与限制的基础上设置的。正如有学者认为，“一是抵消权制度是为了担负担保性的功能，通过行使抵消权，而不根据破产手续就能优

3、先得到清偿;二是如果不允许抵消，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面的履行;与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配”;相同的当事人之间的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，在破产制度上设立了破产抵消权制度。但也有一些国家的破产法不允许进行破产抵消，典型的国家如法国。主张禁止破产抵消的观点主要是认为，抵消的作用在于使享有抵消权的债权人实际上担保其债权实现的目的，破产抵消违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵消权的债权人通过抵消得到了其债权的充分偿付，这使得抵消类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的。我国

4、采用前一种学者的观点，允许在破产程序中行使抵消权。破产抵消权的适用范围一方面包括破产债权，破产债权与属于破产财产的债权的抵消。这种抵消是破产程序中最为典型也最为常见的抵消，各国破产法所规定的抵消，多指这种抵消，另一方面也包括破产费用及财团债权，允许破产债权抵消，那么首先支付的破产费用或财团债权与对债务人负债肯定可以相互抵消。当然此抵消仍为民法意义上的抵消，而不是破产程序意义上的抵消，故不受破产程序关于抵消限制的约束。破产中抵消权的行使与民法中抵消权的行使存在着诸多差别。第一，性质区别。我国合同法第91条规定了抵消为合同权利义务终止的情形之一;民法上的抵消根据发生原因的不同，分为法定抵消和

5、合意抵消。法定抵消，是指依据法律规定，以当事人单方意思表示所作的抵消。合同法第99条规定了法定抵消的行使，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。法定抵消属于形成权的一种，因一方当事人的意思表示就可以产生效力，不需要相对人的协助，也没有必要经过法院的裁判，当然抵消权利的行使也不得附期限或者附有条件。合同法第83条还规定了对受让人的抵消，即“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于

6、转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消”。对受让人的抵消属于法定抵消的组成部分。合意抵消是指，互负债务的当事人经意思表示一致所作的抵消。合意抵消是建立在债的当事人意志自由原则的基础上，并以当事人的合意为条件，当事人可以在债的履行过程中，自愿以各自的债权充抵债务清偿，从而在相应的等额内消灭债的关系。合同法第100条规定了协议抵消，即当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。破产法上的抵消权，在我国《破产法》第33条是这样规定的：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”根据这一权利，破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否

7、已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵消。破产抵消权，笔者认为，与破产别除权非常相似，台湾学者甚至认为有过之而无不及。破产抵消权，究其实质为一种破产优先受偿债权，如果债权人对破产企业负有债务的，不必经过破产清算程序来消灭两者之间的债权债务关系，债权人享有“先取特权”，只是这种“先取特权”限于对债务人的“负债”范围内。因此，破产抵消权，其本质上是一种法律破产抵消权者，破产债权人于破产宣告时，对