期待可能性与中国刑事司法实践的认识与思考

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1、期待可能性与中国刑事司法实践的认识与思考作者:happyless日期:2009-5-2012:39:00推荐期待可能性与中国刑事司法实践的认识与思考【摘要】期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑事司法实践中尚未承认，仅在学界对此有所研究。本文试图对期待可能性理论进行解析，来为我国刑事司法实践进行一些初步探讨。关键词：期待可能性的理论我国司法实践探究正文：一期待可能性理论的提出和概念（-）期待可能性的提岀期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomoshobbcs）那儿。霍布斯认为，如果

2、一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234-235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。而期待可能性理论真正形成于德国帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”:该案被告人是马车夫，自1895年起，他受雇于一家经营马车岀租业

3、的雇主。在受庭期间，被告人发现其驾驭的马车中的一匹马时时用马尾缠绕缰绳，并用力压低缰绳，妨碍被告人架车。被告人虽多次要求雇主更换马匹，但未获准，迫于生计，只好依从。1896年7月19H,正当被告人架车之时，该马突然绕住缰绳并用力下压，致被告人不能制御它，马车往前急驰，终将一行人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告被告人无罪。检察官不服，提起上诉，案件移交徳国帝国法院。该法院驳回上诉，维持原判。理由是，要确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”，还要求以被告人处于当吋的境遇有无拒绝驾车之可能。癖马案判决意味着行为人在无条件选

4、择合法行为吋，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。其后，在许多学者的努力下，期待可能性理论得以确立。经过不断完善，吋至今日，期待可能性理论已成为德、日等犬陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上，而且在立法例上采用了期待可能性理论;H本判例也渗透着期待可能性理论的思想，如第五柏岛丸事件、被告

5、虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。[1]我国台湾的司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屡见不鲜。(-)期待可能性的概念期待可能性，作为适法行为的期待可能性的简称，在刑法理论上是从两种角度被界定的：从概念体现的外延來说，期待可能性的概念有广义和狭义Z分：(1)广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为”；(2)狭义的期待可能性，是指“除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”[2]现在，狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。就界定概念

6、的方法看，有：(1)消极界定法，即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性(期待可能性的不存在)是指,在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”[3](2)积极界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所谓期待可能性，是指以犯罪之际的具体的情形为依据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”[4](3)综合界定法，就是对期待可能性的内涵，从积极和消极两方面同时着手，进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性,如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”[5]采取综合界

7、定法界定期待可能性的学者较多。综上所述，所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。[6]二期待可能性的标准：应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。对此，主要存在以下学说：(1)行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能