国内法适用论文

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1、国内法适用论文内容提要：本文通过对国际法与国内法的关系这…颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析，指岀不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来；并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述，最后对中国未来的发展趋势提出了几点建议和思考。关键词：国际法国内法国际条约自动纳入个别转化国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题，而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①，1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论，使这一问题

2、近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入，频繁参与国际交往，中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定；另一方面，令人颇感遗憾的是屮国口前的宪法对此尚无明文规定，造成实践屮的无法可依、无章可循的混乱局面。因此，深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论，又可对立法司法部门提供借鉴参考，有着重大的理论和实践意义。一、国际法与国内法关系的理论在国际法与国内法的关系的理论方面，尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾，②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义，相反，它是上至国际法院

3、下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题，任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容：一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系？二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系？③国内学者通常把它概括为“两派三论”：一派认为国际法和国内法属于一个法律体系，即所谓一元论；另一派则认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论。在一元论中又有两种不同的观点：一种是国际法优于国内法，另一种是国内法优于国际法。④从历史上看，关于国际法与

4、国内法的关系，先出现的是二元论，并在一定时期占优势，后来在对二元论进行批评的过程屮，出现了一元论，并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下，二元论至今仍有一定影响。1.二元论二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔，他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同，而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系。它们是两个领域，虽然有密切关系，但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后，流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学若奥本海推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发，认为二者“在本质上是不同的”，且“国际法无论

5、作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候，如果不经过这样的全部或部分采用，国内法就不能被认为应受国际法的拘束，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触，国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者的猛烈批评⑦，但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。•国内法优越的一元论这一学说来源于黑格尔的国家理论，即国家绝对主权理论。认为国际法从属、根源于国内法，只是国内法被用于国家对外关

6、系的一个分支，是“对外宪法”。持这种观点的主要是一些德国学者，如佐恩、温策尔，由于其本质是对国际法的否定，在现实中已没有什么影响力，在理论界也儿近销声匿迹。•国际法优越的-元论这也是我们通常意义上所指的一元论，其思想来源是康德哲学，代表学者是凯尔森、菲尔德罗斯、劳特派特等。主要观点是世界上只有一个普遍性的法律秩序，各国法律体系是从属于它并受它委任的分支；国际法决定各国法律体系的属地和属地效力范围，从而使各国法律体系有共处的可能。最典型的一元论者凯尔森主张，国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的…种普遍性的法律秩序；法律秩序是一种规范体系，一个规范的效力决定于另一个较高的规范，

7、最后追溯到一个最终规范。他认为这一最终规范，即“基础规范”作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约泄必须遵守”。这个基础规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力。⑧尽管后来温和的一元论者菲尔徳罗斯、劳特派特对凯尔森的纯粹一元论作出不同程度的修正，但一元论仍遭到国内外学者的批评。⑨笔者认为，对于国际法与国内法关系的研究，不能仅仅囿于一元论与二元论的学说之争中。而应立足现实，全面把握。既要看到一元论的合理性和历史进步性，又要正视其谬误和脱离现实的时代局限性；既要看到二元论屮的合理部分，也要认