我国刑事非法证据排除规则之构建

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1、我国刑事非法证据排除规则之构建张华党卫星　　【期刊名称】《法学杂志》　　【期刊年份】2007　　【期数】第2期　总第164期　　【摘要】非法取证现象屡禁不止，司法机关将非法获得的证据用以指控犯罪、审判案件，客观上助长了非法取证行为，形成恶性循环，导致司法不公正。我国要构建刑事非法证据排除规则，必须明确非法证据的排除范围以及排除的具体操作程序。　　【关键词】非法证据非法证据排除规则　　OnConstructionAboutEliminationRuleOfCriminallyIllegalEvidence　　我国在构建非法证据排除规则时，首先，需要明确非法证据的排除范围，只有明确了范围才

2、能保障有关规则的其他问题的确立。将非法言词证据和非法实物证据区别对待有助于建立科学的非法证据排除规则。其次，需要明确非法证据排除的具体操作程序。非法证据排除的操作程序是规则得以实现的保证，而且非法证据排除应当按照何种程序进行也影响到程序的公正和效率。在我国，非法证据排除的程序几乎是空白，由于缺乏程序保障性规则，从而导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。在这方面，我们还得借鉴国外的某些制度。 　　一、非法证据排除规则的适用范围　　关于非法证据排除规则的适用范围，我国学界已经比较明确：需要区分两种情况对待。　　（一）非法取得言词证据的排除　　对非法取得的言

3、词证据应当排除，不能作为定案根据。这与目前的司法解释规定是一致的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、不能作为指控犯罪的根据。”我国诉讼法学界的主流观点也认为，为了解决防止非法供述的问题，我国应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，可以拒绝提出可能使自己

4、或自己的近亲属受到追诉的陈述，这样的规定可以使办案人员不能用刑讯逼供的方法迫使被追诉人开口，对防止和减少刑讯逼供将有积极意义；另外，还应当规定律师的在场权，也就是侦查人员、检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要求律师或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场。如果我国法律能作出这样的规定可算是对刑事诉讼法的一个重大突破，可以改变目前我国在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程变得更为透明和规范，同时也是我国加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的重要举措。　　笔者认为在防止非法供述方面，我国还可以借鉴英国的做法。英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时。必须同时录音、录像，并且，两盘

5、录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，且不允许拷贝，这种做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性。　　（二）非法取得实物证据的排除　　非法取得的实物证据是否具有可采性？一般观点认为，应当由法庭根据取证行为违法的程度和案件具体情况裁定。换言之，对于这类证据并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。这种观点也是借鉴了英国的做法。　　在英美法系国家，可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如果一项证据不具有可釆性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见。我国目前的法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，学术界在论及有关问题时，一般表述为“不

6、得作为定案根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等。　　笔者认为，我国在构建未来的非法取得实物证据的排除规则时，应当区别对待两种非法证据，一种是违反宪法的证据；另一种是一般的非法证据。所谓“违反宪法的证据”就是通过明显侵犯公民宪法性权利而获取的非法证据。我国现行宪法所确立的公民的基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么这种证据将一律予以排除。“一般的非法证据”，主要指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵

7、害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。对于一般的非法证据，应该建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。　　二、非法证据排除的请求权人　　（一）对非法供述提出排除的请求人　　谁有权对非法取得的被告人供述提出排除，这个问题在美国的司法实践中也比较复杂。最直接的当然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此简单，例如：以通过精