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1、债法分论第一章合同之债第一节合同的概述一、合同的涵义契约与合同的区别：契约表示方向相对的意思表示，合同表示方向相同之意思表示。现代民法不再区分合同和契约，而将传统之合同行为以“共同行为”指称。通说所谓合同专指债权合同（区别于物权合同），即由两个以上对立的意思表示合致的法律行为。如今，合同、契约、协议等均系同义词。合同是最为重要的债的发生原因。德民305条二、合同的特征合同是法律行为：意思表示合同是双方法律行为：意思表示合致合同是以发生债的法律关系为目的的行为：《合同法》第2条第一章合同之债第二节《合同法》的基本原则《合同法》的基本原则合同自由原则合同正义原

2、则鼓励交易原则一、合同自由原则涵义：缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更和解除的自由、合同方式自由。意义：当事人之间的合意，具有相当于法律的效力。法民1134条合同自由原则的限制：缔约自由的限制内容自由的限制要式合同的限制二、合同正义（公平）原则虽然大陆法系合同法无对价之观念，但亦有“等价”之要求。但此要求系以主观层面考查，即当事人主观上认为交易等价即可。但在发生欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平的情况，并使合同正义遭受损害时，法律将介入干涉。除此以外，关于合同风险和负担的分配安排也体现了这一原则。三、鼓励交易原则较之《民法通则》，《合同法》合同

3、无效的范围大为缩小；严格限制解约的条件，鼓励以实际履行作为违约责任的主要形式；《合同法》61、62条对合同约定不明的补充方法的规定。第一章合同之债第三节合同的种类合同的种类有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）双务合同与单务合同有偿合同与无偿合同确定合同与射幸合同要式合同与不要式合同诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）束己合同与涉他合同有因合同与无因合同主合同与从合同本约与预约一时的合同与继续的合同有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）有名合同：法律设有规范，并赋予一定名称的合同类型。《合同法》分则共规定了14类有名合同。无名合同：法律

4、未规定，亦未赋予一定名称的合同。根据合同自由原则，无名合同只要不违反法律和公序良俗，均为有效之合同。合同法的发展就是一个有无名到有名的过程。无名合同的法律适用。双务合同与单务合同双务合同：双方当事人互负对待给付义务的合同。多数合同关系均属之。单务合同：仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与合同、借用合同属之。区分意义：同时履行抗辩适用不同风险负担规则不同违约责任不同有偿合同与无偿合同有偿合同：当事人一方享有合同约定的权益，须向对方当事人支付相应对价的合同。多数合同均属之。无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人支付相应对价的合同。赠与合同、借

5、用合同属之。区分的意义：责任轻重不同主体要求不同可否行使撤销权不同有无返还义务不同确定合同与射幸合同确定合同：合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。多数合同属之。射幸合同：合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。如保险合同、赌博合同、购买彩票合同等。区分的意义：对等价有偿要求不同法律保护程度不同要式合同与不要式合同要式合同：指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。所谓形式，往往是书面、登记、公证等形式。不要式合同：指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。注意法定形式在效力上的差别：《合同法》第10条第2款，合同法第36条，合同法第44条，合同法第188

6、条“公证赠与”，合同法第197条“借款合同”，合同法第215条“六个月以上租赁”，合同法第239条“融资租赁”，合同法第270条“建设工程合同”，合同法第330条“技术开发合同”，合同法第342条“技术转让合同”。诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）诺成合同：指当事人各方的意思表示达成合致即成立的合同。多数合同属之。实践合同：除双方合意外，尚需交付一定标的物或完成其他给付行为方能成立的合同。保管合同、借用合同、质押合同为典型之实践合同。注意：赠与合同、银行借款合同、客运合同、货运合同。区分的意义：成立要件不同当事人义务的确定不同有因合同与无因合同有

7、因合同：与财产上给付的原因不可分离的合同。债权合同属之。无因合同：与给付原因可以分离的合同。如债权让与合同、物权合同，以及债务约束和债务承认。主合同与从合同主合同：不以他种合同存在为前提而能独立存在的合同。从合同：必须以他种合同存在为前提，不能独立存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同等均属之。区分的意义：主合同变更、消灭，从合同同其命运。本约与预约预约：约定将来订立一定合同的合同。本约：履行预约所订立的合同。观察下来法律现象，判断本约与预约乙与甲约定，于2007年10月1日结婚，为证明此约定，彼此给付订婚钻戒一枚。丙与乙约定，在2007年9月

8、房屋建成后，则出售给乙一套，价格为当时市价的九折。丁与乙约定，在2