2015年《建设工程施工合同》签订履行过程中常见法律风险及防范措施.

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1、建筑企业在《建设工程施工合同》签订、履行过程中常见法律风险及防范措施2015年1月30日目录一、建设工程施工合同的概述二、建设工程招投标及合同签订过程所涉法律风险三、建设工程施工合同履行过程中常见法律风险四、建设工程施工合同履行过程中代理人引发的常见法律风险五、建设工程施工最新法规一、建设工程施工合同的概述4建设工程施工合同的概念建设工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建等施工作业，发包人（建设单位或其他有关单位）支付价款的合同。建设工程施工合同的

2、分类建设工程施工合同施工总承包合同施工分包合同专业分包合同劳务分包合同5（一）施工总承包合同1.施工总承包合同的概念施工总承包合同是指发包人将建设工程施工内容包括地基基础、主体结构工程及全部或部分专业工程发包给一个施工单位或施工联合体完成的合同。2.与项目总承包合同（EPC）的区别EPC的概念EPC即设计—采购—施工一体化的工程总承包模式，在EPC模式中，业主与总承包人签订EPC合同，把建设项目的设计（包括勘察）、采购、施工服务工作全部委托给总承包商组织实施。也称交钥匙工程。6（一）施工总承包合同EPC合同与施工总

3、承包合同的区别点（1）EPC合同中，承包人能充分发挥设计主导作用，易于掌控项目的成本、进度和质量。（2）合同关系简单，责任明确。（3）业主承担风险小，承包人承担风险较大，但获利空间也比较大。（4）是目前建设市场推广的一种模式。7（二）工程分包合同工程分包合同指总承包人将其承包的工程中除主体施工之外的如消防、电梯等专业工程或其他一些单位工程另行发包给具有相应资质的企业施工。1.工程分包合同的概念（1）总包合同有约定或发包人认可；（2）分包人有相应的资质条件；（3）分包工程不能是主体结构工程（建筑法第29条）；（4）分

4、包人不能再次分包。2.工程分包需具备四个条件8（二）工程分包合同业主指定分包是在总承包合同约定的施工范围内，业主将其中的一部分专业工程再行发包，也就是说分包人是按照业主（发包人）的意志确定的，而不是由总承包人的意志确定的，但分包合同由总承包人与分包人签订。业主指定分包的概念1、指定分包一般是不允许的；2、确需指定分包应得到总承包人的同意，签订三方协议。特别提示：9（三）劳务分包合同劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，双方就各自的权利、义务达成一致意见的合同。

5、1.劳务分包合同的概念劳务分包的对象只能是劳务作业而不能是（专业工程），且承包人应是具有相应资质的劳务企业，劳务分包仅计取直接费中的人工费及相应的劳务管理费（劳务分包分为：抹灰、油漆、木工、钢筋、脚手架、混凝土、模板等工种）。2.劳务分包的对象10（三）劳务分包合同（1）将劳务分包给有相应资质的劳务企业风险小；（2）将劳务分包给无资质的自然人（包工头）风险大。3、劳务分包的法律风险4、实践中存在名为劳务分包，实为转包的情形如何认定：（1）总承包人是否成立项目部（项目经理、技术负责人、五大员、八大员是否为总承包单位的

6、人）（2）主要施工设备，是否由总承包人提供（3）主材是否由总承包人采购二、建设工程招投标及合同签订过程所涉的法律风险12合同本质上是当事人之间意思表示一致的结果，当事人之间对合同内容协商一致要经过要约、承诺完成。一般而言，一方发出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。建设过程的招投标过程，即为缔约过程中的一部分。招标人发出招标文件为要约邀请，投标人提交的投标书为要约，招标人经评标后发出的中标通知书为承诺。建设工程招标过程法律风险很多，这里只介绍与合同效力及主要内容有关的几个方面：13（一）因对发包人的发包资格、公司性

7、质、资质、履约能力等不了解而面临的风险。（二）工程项目在合法性方面存在的风险。（三）对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险。（四）在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险。（五）招标后，签订黑白合同的法律风险。（六）中标通知书发出后，当事人双方未能签订建设工程合同的法律风险。（七）招标前谈判协商，通过走招标程序确定施工单位的法律风险。（八）对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险。14（一）因对发包人的发包资格、

8、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险我国目前在建设工程领域仍处于卖方市场，建筑企业僧多粥少，遇到工程项目招标，施工单位在投标前及投标过程中往往不考察发包人的资质及履约能力等因素，有时在中标后合同履行过程中才发现发包人主体资格、履约能力、财产状况均存在问题，使建筑企业陷入进退两难的困境。案例兰州某建筑公司与白银某房地产公司签订施工合同约定在甘南林业局所