第1讲 刑法的基石原则-罪刑法定

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1、刑法的基石原则——罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义与沿革（一）概念所谓罪刑法定，就是指什么样的行为是犯罪，对其应该科处什么样的处罚，有应该由法律事先进行规定，没有法律规定为犯罪和应该科处刑罚的行为，不能进行定罪处罚。即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（二）沿革A.英美国家1．1215年6月15日的英国的大宪章第39条：“任何自由民，如果没有基于统一身份者的合法裁判并且根据国家的法律，就不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放国外，或者使用其他方法侵害……”。2．1682年的英国的《权利请愿书》、1689年

2、的英国的《权利法案》相继确立了该原则。3．1788年的《美国宪法》第1条第9款第1项：“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”；第1条第10款第1项：“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。【禁止事后法】4．1791年的美国宪法第五修正案、1870年美国宪法第十四修正案分别规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由与财产”；“无论何州，未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由与财产”。【正当程序原则】综上，我们认为，在英美法系国家，罪刑法定原则主要规定和体现在刑事程序法之中。

3、B.欧洲大陆1．1789年的法国的《人权宣言》第8条：“除非根据在犯罪前制定公布并且依法施行的法律，不得处罚任何人。”2．1810年法国的《拿破仑刑法典》第4条规定：“无论何种违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定的刑罚处罚之。”3．法国刑法典的内容相继被德国、意大利等国家的刑法典所仿效。4．1880年日本的刑法典以法国刑法典为蓝本，在其第2条规定：“法律无正条者，无论何种行为，均不得罚之。”综上，我们认为，在大陆法系国家，罪刑法定原则主要规定和体现在刑事实体法之中。C.罪刑法定原则的挫折1．1922年的苏俄刑法典第

4、10条、1926年的苏俄刑法典第16条规定了类推制度。2．1935年的纳粹德国刑法典第2条也规定了类推制度。D.罪刑法定原则的复苏1．1949年的《德意志联邦共和国基本法》取消了类推制度。2．1975年的《联邦德国刑法典》第1条规定了罪刑法定原则。3．1946年的日本国宪法第31条和第39条第1款规定了罪刑法定原则。4．1960年的《苏俄刑法典》第3条规定了罪刑法定原则，取代了类推制度。E.罪刑法定原则的国际化1．1948年12月10日的《世界人权宣言》第11条第2款规定了罪刑法定主义原则：“任何人实行时格局国内法或者国际法不

5、构成犯罪的作为、不作为，不认为犯罪，不得科处比该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚”。2．1966年12月6日《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1款也明确规定了罪刑法定主义原则。二、罪刑法定原则的思想基础（一）民主主义（二）尊重人权主义三、罪刑法定原则的基本内容（一）形式的侧面1．法律主义（1）行政规章能否制定罚则？a.不少国家的宪法规定，当法律委任行政规章制定刑罚罚则时，行政规章可以在其范围内制定罚则。b.根据我国宪法的规定，行政机关所制定的行政规章不能制定罚则；我国的立法机关也没有委任任何行政机关制定刑罚规范；行政机关

6、遇到行政犯罪时，必须交由司法机关处理。综上，我国在这一点上严格遵循了罪刑法定原则的要求。（2）习惯法能否成为刑法的渊源？a.习惯法不能成为刑法的渊源。b.习惯法虽然不能成为刑罚的渊源，但它仍是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。（3）判例法能否、应否成为刑法的渊源？一般认为，判例法不应成为刑法的渊源。原因如下：第一，在两种法源同时并存的情况下，成文法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性和溯及既往等缺陷各自独立地存在，因而同时表现出来。因为，判例法充其量只能填补刑法的空白与疏漏，但不能弥补成文刑法的其他

7、缺陷。第二，判例法本身所具有的非民主性和溯及既往等缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。【补充】对于“初见案件”如何处理？观点一：不能处理，因为成文刑法并未将其规定为犯罪，因此，在成文刑法中不能找到处罚“初见案件”的法定根据。观点二：可以通过创制判例法来解决。问题是，通过创制判例法来解决“初见案件”，违背了罪刑法定的不溯及既往原则。因此，有学者提出，对于“初见案件”，法院可以宣布其为犯罪，但不给予任何处罚，以求在判例法与罪刑法定之间寻找一点平衡。笔者并不赞成这种观点。2．禁止溯及既往（禁止事后法）（1）禁止溯及既往，源于

8、法律的本质。a.法律一方面具有安定的机能，另一方面有具有推动或者塑造的机能。b.法律既是裁判规范，又是行为规范。（2）禁止溯及既往的意义a.禁止溯及既往是保障公民自由的要求。禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。（从旧兼从轻原