实习律师的证明责任

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1、四、证明责任的定义我们要清理一下什么是证明责任。第一，证明责任是一种不利后果，利后杲通常是败诉的不利后果。由丁-主张不能成立而败诉，不是指的任何主张不能成立，而是你的诉讼请求主张不能成立。第二，证明责任的前提是该事实处于真伪不明的状态；第三，法律和司法解释规定不利后果应当由特定的人来承担，要不是权利人，要不是义务人。我们一般不好说是原告还是被告，因为原告既可能是权利人，也可能不是权利人，被告也可能是权利人，也可能不是权利人，所以，正确的说法是权利人承担述是义务人承担，而不是原告承担述是被告承担。如果在特定的案件中，我们对以说是原告承担述是被告承担，

2、抽彖地讲，我们不能说是原告承担述是被告承担。第四，证明责任并不是像我们很多人所说的是在原告与被告之间不断转换，证明责任从不发生转换。山于它是在法律和司法解释中已经预先规定的，所以永远不会转换。商店应当对它出售的行为加以证明始终是在商店，不会说商店有没有履行合同的证明责任有时候在商店，有时候在顾客。因果关系的证明在侵权案件屮永远都是在权利人-•边，而不会在义务人一边，如果在义务人一•边，那就叫证明责任倒置。第五，法院没有证明责任。不可能山法院來承担一种诉讼的不利后果，法院只是判决你有没有能够证明。第六，使用证明责任的规范最后确定承担不利后果只能衣所有

3、的证据方法己经穷尽，法官不能够在其他证据方法没有穷尽时就草率地就不利后果判定给某一方。在水晶球案件中，实际上还有很多方法，比如原告能够证明口己的人品是端正的,仍然能够把这个事情在一定程度上查清楚。比如姓顾的消费者就可以把白己的小学班主任、中学班主任、车间里的班长、主任、党支部书记等等都招来证明白己的品行端庄的人，也可以把派iii所、居委会其他人也找来证明口己从来没有任何欺诈的行为发生，一贯诚实。当然，被告的律师也可以对证人进行质证，也可以找出其他人来证明原告的品行有问题。双方你来我往，实际上法官己经能够判决消费者说的是真的还是假的。民爭诉讼证据种类

4、当屮有一个当爭人的陈述，而我们的法官往往忽视当事人的陈述本身就是证据，基于我们通常认为当事人总是为了自己的利益而趋利避害，因此总不会做岀与自己不利的证据，即使是假的，也把它会说成真的，但是，你可以通过各个方而判断，为什么我们在一审案件中强调庭审，强调对证人的质证，强调当事人直接陈述，原因也在于我们可以通过察言观色判断。当然，我们不能把感觉待到判决里边，但对于任何证据的判决实际上感觉比证据还要真实。所以，我们才会给予法官相当程度的自量裁量权，一口剥夺了法官的自由裁量权，那么证据判决和运川必然进入教条主义和形而上学，而我们一旦给了法官口由裁量，而法官又

5、不能够坚守口己的品行道德时怎么办？我们给了很多各种各样的很细的规则，这种规则又可能教条化，这是我们在司法实践中最难的，相信他也不行，不相信他也不行，这是我们所说的最为尴尬的境地。在实际上是人在生活当中所普遍存在的i个永恒的孑盾，我们只能是在这个矛盾中尽可能协调，但完全解决这个矛盾儿乎是不可能的。当然我们的证据规则越细是对法官越不相信，由于现在处于一种对法官高度不信任的社会现实屮，只能出台非常细的规则。五、证明责任的分配我们整理了证明责任概念后，需要进入第二个层面，就是注重不利后果，怎么分配不利后果？应当由谁来承担不利后果呢？分配的理论依据和正义性何

6、在？这就是谈的第二个大问题：证明责任的分配。我们再冋顾-下最高法院关于合同案件的证明责任分配：主张介同成立并生效的应当对合同成立并生效的事实加以证明；主张合同解除、变更、终止、撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；双方对合同履行发牛争议的由主张已经履行的一方对已经履行的事实加以证明。问：为什么主张合同成立的人要对合同成立的事实加以证明，而不是由对方对合同没有成立的事实加以证明呢？这样的疑问是学生经常提出來的。以借贷关系为例，一方主张没有还钱，一方主张已经还钱，一方主张没过诉讼时效，一方主张已经过诉讼时效，谁来承担不利的后果呢？原告是权利人

7、，被告是义务人，证明责任是在原告述是被告呢？比如原告没有能够证明没有还钱，被告也没有证明己经还钱，谁败诉？这很现实，很多情形下我们没有借条的。最高法院的规定是：双方对合同履行发生争议时由主张已经履行的人对已经履行的事实加以证明。有没有还钱就是被告有没有履行合同，原告履行合同是把钱借给对方，被告履行合同就是把钱在一定期限内还给对方,也就是说，争议的事实是被告也没有还钱,因此被告应该对已经还钱的事实加以证明，不能够证明时就说明没有还钱，即使原告也没有能够证明被告没有还钱吋，被告胜诉，原告胜诉。为什么会是这样？它的依据是什么呢？这个依据来源于徳国著名民事

8、诉讼法学家罗森贝克的“法律要件分类说”中的一种理论，叫做法规说。法律要件分类说把所有的爭实按照法律要件分为三类：一是权利产