法律解释学第九章法律漏洞填补概述

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1、第三编法律漏洞的填补第九章法律漏洞填补概述案例Ⅰ2005年6月，莫某的摩托车被盗。同年9月，莫某偶然发现，同村的杨某驾驶的摩托车就是其被盗的摩托车。但是，杨某称自己是从第三人李某处都买。莫某要求杨某返还。杨某则提出，等公安机关抓到李某时再说。于是，莫某向公安机关报案。但是公安机关一直没有抓到李某。2009年3月，莫某要求杨某返还摩托车。杨某主张莫某的所有物返还请求权已经过了诉讼时效，拒绝返还。莫某提起诉讼。此案如何裁决？一、法律漏洞的概念法律漏洞，是指依现行法规定的基本思想及内在目的，对于某项问题，应该设有规定，而未设规定，致现行法体系上存在影响法律功能的法律不完全性

2、，简言之，即法律存在反于立法构想的不完全性。其含义有三：第一，指现行制定法体系上存在缺陷，即不完全性；第二，该缺陷的存在影响现行法应有的规范功能；第三，该缺陷的存在违反立法意图。二、法律漏洞的特征裁判依据的欠缺性。外在表现的不完全性。与立法计划的相悖性。狭义的法律解释方法的不可适用性。三、法律漏洞的认定以制定法为认定依据。以法律上是否存在具体规则为认定依据。以法条文义的可能范围为认定依据。以立法目的和立法意图为认定依据。四、法律漏洞填补的基本原理法律漏洞填补的概念法律漏洞填补的特征法律漏洞填补的方法案例Ⅲ2008年8月，鑫通达公司向广源公司购买高档医疗器材数套，总价款

3、52万元。双方在广源公司办公地点签订了买卖合同，约定货到以后1个月内付款。为了保障价款的支付，合同同时约定，鑫通达公司以其票面金额为30万元的远期汇票质押（合同载明了汇票编号）。在合同签订的当天，鑫通达公司虽然交付了票据，但是没有携带财务章，未能在票据上签章并进行质押背书。后来，鑫通达公司一直没有办理该票据质押的背书和签章。2009年1月，广源公司如期交付了货物，但是鑫通达公司因经营不善，迟迟没有付款。广源公司持合同和票据，要求付款银行承兑该票据，但遭到银行拒绝，其理由是该汇票质押无效。汇票质押的设立？案例Ⅳ2007年6月3日，万港造船有限公司，因资金周转困难，向某建

4、设银行贷款2亿元，分两年偿还。双方约定以造船公司正在建造的3万吨级的破浪2号安装货船设立抵押，但未办理登记。2008年2月28日，造船公司又将该船以2.5亿元的价格出售给某渔业公司。双方签订《船舶合同》后的第5天，渔业公司就像造船公司支付了2亿元，并在指定的码头提取了破浪2号散装货船。建设银行知道后，诉至法院，要求对该船的抵押权。法院应该保护谁？《物权法》第34条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《物权法》第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日

5、起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。案例新天鹅公司是一家办公用品公司。2008年1月，如心建材公司向新天鹅公司发来信函，要求交付一批办公用品。新天鹅公司甚感意外，生成其没有与对方签订合同。后经查明，原来第三人李某借用新天鹅公司的名义，私刻新天鹅公司的印章与如心公司签订合同，并套去了一笔预付款。现在李某下落不明，公安机关正在通缉。如心公司要求新天鹅公司履行合同，因为依据《合同法》第49条的规定判断，李某的行为构成表见代理，

6、后果应由新天鹅公司承担。而新天鹅公司表示，李某私刻公章并签订合同，与其毫无关系。如心公司提起诉讼。《合同法》第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《合同法》第48条《合同法》第49条立法目的本条是对表见代理合同效力的规定。其目的是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，以诚实信用原则时怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍未代理行为而签订的合同的责任。《合同法》第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未

7、经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《合同法》第48条的立法目的本条是对无代理权人签订的合同效力的规定（效力待定）。其目的是保护本人和合同相对人的利益，维护交易秩序的稳定。法律漏洞的概念法律漏洞，是指法律体系上违反计划之不圆满状态。（黄茂荣）法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲）法律漏洞，是指由于立法者在立法时未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间