浅谈刑法中的占有

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1、浅谈刑法中的占有摘要财物是否被权利人占冇是区分盗窃罪与侵占罪的核心，由此如何认识刑法中的占有是区分此罪与彼罪的必耍条件。本文的基本观点是，刑法中的占有更强调事实性支配；占有意思不是认定占有的必要条件,而只是在事实性支配很微弱时起补充认定作用；遗忘物必须是脱离占有之物，短暂遗忘以及处于他人事实性支配领域内的财物，不论权利人主观上是否遗忘都不属于遗忘物。关键词占有遗忘物事实性支配中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)11-021-02占冇是侵犯财产罪屮的重要概念，也是理论上与司法实践屮认

2、识不一、极富争议的专题。盗窃与侵占的木质区分便在于财物归谁占有，如果山受害人(不一定是所有人)占有则行为人成立盗窃；如果归行为人占有,进而变占有为非法所有则成立侵占。一、刑法中的占有概述刑法屮的占冇更强调事实性支配。大致可以肯定的是刑法屮的占有与民法中的占有有所不同，比如民法中的观念占有不一定是刑法中的占有。如何正确认识刑法中占有与民法占有的关系，笔者的基本立场是，刑法中的占有之基础概念应受民法中占有概念的约束，这是社会主义法律休系相统一协调的必然要求，但是也应当明确刑法占有与民法占有的区别。概言之，刑法中的占有不承认

3、占有改定、不承认间接占有，亦不承认占有的继承。除此之外。刑法中的占有与民法中的占有大体相同，只不过其更强调事实性的支配。刑法中占有的具体判断应考虑社会一般观念的认知。明显的占有很容易判断，比如他人的手表、口袋里的手机、家里的财物等等。事实性支配不是很明显的占有则容易引发争议，此时就应考虑社会一般观念的认识。通过综合判断，得出符合刑法正义的结论。关于占冇的分类，依据不同的标准大致可以分为：直接占冇与间接占有、单独占有与共同占有、善意占有与恶意占有、上位占有与下位占有以及事实上占有与法律上占有等等。间接占有在刑法上没有存在

4、的余地，否则必然引发适用法律的混乱。出租人甲将财物出租给乙后，虽然在民法上甲对财物仍然享有间接占有，但是如果在刑法上予以承认必然导致乙在租赁期满后拒不归还财物时无法定罪的局面。因为承认甲的占冇权就意味着不能追究乙侵占罪的刑事责任。善意占有与恶意占有在刑法上区分没有意义，因为无论是善意还是恶意，刑法均予以同等保护。换言Z,刑法为了维护止常社会秩序以及防止过度私力救济的需要，禁止剥夺恶意占有人的占有，但符合刑法正当防卫条件的除外。因此，在某种程度上说•黑吃黑”是为刑法所禁止的。共同占冇具冇深入研究的刑法必要，上位占有与下位

5、占有也是刑法学绕不开的专题。二、占有意思有无必要民法学者王利明教授关于占有曾撰文指出：占有是占有人基于占有的意识而对物的事实上控制，或者说是民事主体基于占有的意识对于物的进行控制的事实状态。①由此可知，民法中的占有以占有意思为必要，但是刑法中的占有是否要求占有意思则存在不同观点。德国学者威尔泽尔认为，占有由三个要素构成：(1)物理的现实支配要素，即事实上的支配;(2)规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。②与此同时，黎宏教授也认为，成为占有，占有人必须具有实际上止排他

6、性的控制该物的意思。③但张明楷教授认为，刑法上的占有只要求他人対其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而但不要求有为了自己而占有的意思。④刑法中的占有意思究竟有无必要是进行深入分析必须首先解决的问题。笔者赞成占有意思不要说，但需要明确的是占有意思不要说不是一概不考虑占有意思，而是旨在强调申实性支配很强的状态时无需考虑乃至没冇占冇意思也能认定占冇，但在事实性支配很微弱的情境屮，应该考虑占有意思以其补充认定作用。三、上位占有与下位占有数人对财物都貝-有事实上的支配管理关系

7、，口该数人间的支配并非平等，而是存在上下主从关系时，该财物的占有在刑法上属于谁？学说上存在上位占冇说、共同占有说及折屮说。⑤也冇学者认为，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者。即使下位者事实上握有财物或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的成立到盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承认下位者的占有。⑥黎宏教授原则上同意上述观点。⑦周光权教授对此认为，在判断此种情形下的占有人时，不应一概而论，而应在具体地确

8、定对物的事实上支配关系后，再行认定。⑧本文认为，既然能够区分上位占有与下位占有，就意味着一般而言，上位占有优先于下位占有，下位占有不能对抗上位占有，否则依然侵犯上位占有人的占有权，进而成立盗窃罪。当然在上下位占有者在存在高度信赖关系以及下位占有者被赋予一定处分权限时，是否侵犯上位占有者的占有值得继续研究。笔者认为，在下位占有者被赋