论违约金过高的证明问题

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1、贾国栋：论“违约金过高”的举证责任问题―、引言几乎所有合同纠纷都会涉及违约金问题，庭审中通常的攻防模式是守约方首先向违约方主张违约金，违约方则以违约金过分高于损失应当适当调低进行抗辩。最高法发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》以后，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷”，即使在违约方当事人并未提出违约金调整请求的情形下，人民法院也将主动就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。如此一来，几乎所有合同纠纷案件的审理都要面对“违约金是否过分高于损失”的证明问题。本文将通

2、过一则典型的商品房预售合同纠纷案例仅就该题目中的举证责任问题进行简要分析，抛砖引玉，以期各位同仁对该问题进一步研究。二、案情简介2011年7月29日，购房人A与房地产商B签署《青岛市商品房预售合同》（以下简称《合同》），A购买B开发的位于青岛市丫路X项目13号楼1单元3层301户商品房—套。房屋总价款为1740256元，购房人A应于签订合同当日支付530256元，剩余1210000元应于20"年8月9日前通过银行按揭贷款的方式支付至B指定的账户；若人逾期超过60天未付款，B有权单方面解除本合同，

3、A应向B支付合同总金额5%的违约金。《合同》签订生效后，A没有按时办理银行按揭贷款，经B书面催告之后仍未支付余款。B于是依据《合同》于2011年笛月7日向A发送了解除合同通知书。并于2012年3月份向法院起诉，请求法院确认合同解除，判令被告按合同支付违约金，违约金从应退还给被告的房款中扣除O三、法律分析本案是一个简单而典型的买卖合同纠纷案件，事实比较清楚，购房人A构成违约证据确凿，双方争议不大。A在答辩中提出的主要抗辩理由是原告提出的违约金过高应予适当调整。由于本案最终是以调解结案，法庭并没有对

4、违约金是否过高问题作出认定。但正如本文引言所及，该问题极具普遍性，而且属于司法实践中的难点，值得从理论和实践上做深入探讨。（一）举证责任的确定法庭要想查明违约金是否过高，首先应当明确“违约金过高”这一待证事实的举证责任。根据目前大陆法系理论和实践中的通说法律要件分类说，证明责任分配的一般规则是：（1）凡主张权利存在的当事人，对权利发生或取得的要件事实负证明责任；（2）凡主张遏制或消灭权利的当事人，对阻碍或制约权利发生或取得的要件事实负证明责任。按照该原则，主张违约金请求权存在的一方当事人（即守约

5、方），应当对该请求权存在的要件事实承担证明责任。而主张违约金过高的一方当事人（即违约方），属于主张遏制原告违约金请求权的当事人，应当对阻碍或制约权利发生的要件事实承担责任。我们可以查明，违约金过高抗辩权的基础规范是合同法第114条第二款中的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”构成该法律规范的要件事实是“约定的违约金过分高于造成的损失因此，违约方对于约定的违约金过分高于造成的损失的事实承担举证责任。即在本案中，购房人A应当对B所主张的违约金过分高于

6、其（B）实际损失承担举证责任。这一举证责任分配结果也与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”相符合。以上分析，似乎逻辑上是周延的，但实际却存在一个难题，违约方要证明违约金过分高于损失，实际上就是要对守约方的实际损失进行举证。而在实践中，由合同一方当事人证明对方当事人的损失大小是很难操作的。首先，从举证意愿来看，违约方的证明目标是证明守约方的损失很小，甚至没有损失。如果违约方不能举证证明

7、损失存在，恰恰可以达到其目标，其当然没有主观意愿和动力去尽力举证。其次，从举证能力来看，相比之下，违约方距离证据更远，客观上也缺乏对损失大小的举证能力。而与之相反，守约方自己对于自身的损益更为在乎，也应当有更准确的计算，拥有更大的举证能力。基于以上考虑,最高人民法院在2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第8条中指出：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相

8、应的证据/即由双方共同来对违约金是否过高问题进行举证，以帮助法院查明事实。（二）举证责任的具体分配在司法实践中，如何来具体理解和适用最高人民法院的上述指导意见，准确分配举证责任？最高人民法院民事审判庭第二庭编著的《最高人民法院V关于买卖合同司法解释理解与适用〉》一书是这样解释的“具体而言，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。”按照该理解方式，违约金是否过高这一待证事实在证明过程中将按照证明程度分为两个阶段，第一阶段是违约金过高的可能性证明