刘鹏飞律师：借款合同(民间借贷)案第二审代理词

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1、民间借贷纠纷案第二审代理词尊敬的审判长、审判员：受上诉人六盘水某某矿业有限公司（下称“上诉人”）委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任被上诉人田某诉其与被上诉人石某民间借贷纠纷案二审代理人，现就本案争议焦点发表代理意见如下：一、本案的举证责任分配问题根据本案庭审的情况，本案的第一个争议焦点实际上是举证责任分配的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项之规定，法律关系是否存在的由主张法律关系存在的一方承担举证责任

2、,对合同是否履行的由有履行义务的一方承担举证责任。本案当中上诉人主张不存在借贷协议，借贷关系不成立、不存在，被上诉人也从未履行过所谓“贷”的义务，而被上诉人的主张与之相反，其主张借贷关系这一法律关系存在、且其履行了借贷协议中“贷”的义务，故举证责任自然应当由被上诉人对法律关系成立、履行过所谓借贷协议的义务承担举证责任。因此，如果被上诉人无法完成该举证责任，则二审法院应当以事实不清发回重审或者运用举证规则判决驳回被上诉人原一审之诉求。二、被上诉人并未完成借贷法律关系存在、贷款义务履行的举证。（一）借贷关系的形成不论是口头还

3、是书面协议均要遵循“邀约”、“承诺”的程序才能达成，而被上诉人田某对谁代表上诉人与之商谈陈述自相矛盾。本案当中关于谁发出邀约、谁作出承诺的问题，被上诉人的陈述自相矛盾，既然被上诉人田某主张双方的借贷关系成立，那么必然需要证明有人代表上诉人作为借贷协议的当事人与被上诉人达成借贷协议，然而被上诉人一审时当庭陈述借贷事宜是与无法代表上诉人的张某光商谈，二审时又变成了与石某商谈，明显自相矛盾。（二）被上诉人履行能力的问题没有足够证据予以证明，此处需要明确的问题是借贷的是现金而不是资产，因此有没有资产不等于有没有现金、也就是不等于

4、有没有履行贷款义务的能力。根据被上诉人二审时的当庭陈述，其在借贷发生时有两三千万的资产，但是两三千万资产与一千余万现金可不能划等号。同时根据被上诉人的陈述，其在三立集团有股份，但据本律师查询，湖南三立集团股份有限公司股东均为法人而无自然人、主要高管也没有被上诉人。只是在其对外投资的江华瑶族自治县立江矿业有限公司的高管名单中出现了“田某”的名字，职务为董事长兼总经理，但股东中依然没有田某，而是朱旗芝、何健、湖南三立集团股份有限后公司。在其余三立集团的子公司中均未出现“田某”的名字。因此，被上诉人田某陈述的其用于借贷的资金有

5、数百万元来自于三立集团的分红显然不实。对于其担任董事长兼总经理的公司早已因不营业被吊销执照，因此其资金来源于工资的陈述亦当然的不实。当然，如果贵院拟采纳田某关于资金来源的陈述，则建议贵院能赴相关税务机关调取被上诉人田某的纳税证明，以进一步对田某的陈述证实或者证伪。（三）借条和流水均是有被上诉人田某和彭森两人即可完成，同时基于该两份证据不论是否真实发生均可形成等诸多方面的疑点，被上诉人有必要对相关的疑点作出合理性解释。1、借条以及流水是可以串通制造出来的，被上诉人说不可能七八年前就设局确实不假，但是借条上签署的日期却未必是

6、实际形成的时间。对于大额民间借贷仅有借条无法认定借贷发生，于是需要借助银行流水，但是银行流水是可以在没有发生交易的情况下“制造”出来的，此时流水真实但与借贷、与本案却毫无关系，或者在流水密度达到一定程度的时候经过拼凑可以与借条相对应，再进一步讲，借条可以按照流水的密度进行伪造。事实上，在庭审当中确实出现了该种情况，几次转出的款项的金额拼凑一个借条的金额，这种证据伪造太过于容易导致该流水和借条的证明效力极低。2、被上诉人提供的银行流水長谁的、账号是多少、转出后的收款账号是多少、是谁的必须要有证据予以证明。从被上诉人提供的银

7、行流水中看不出转出账号、转出后的收款账号是多少、更因为没有户名无法判断流水到底是谁的。对方庭审当中说被上诉人能持有当然是被上诉人田某的，但别人的流水难道田某就拿不到么？本律师通过复印案卷后就拿着该份流水，能都说这份流水是本律师的？3、如果流水确实是真实的，确实是从田某的账户打入彭森的账户，那么资金的去向则需要证据予以证明。因为在所谓的借贷发生时，田某本人就是公司的总经理，资金由其作出处分,那么该部分款项的去向就成为必须要证明的内容。如果该部分款项没有用于上诉人的经营而是被彭森或者是彭森与田某串通使用，则上诉人当然不能承担

8、清偿责任，反而该二人涉嫌职务侵占罪。三、假设本案借贷关系确实真实，那么石某系作为债权人的共同原告而非被告，上诉人有权与作为借贷关系债权人以及股权转让协议的债务人石某行使抵销权，抵消后上诉人还可向田某追索工商年检资料中的四百余万元。（一）如果借贷真实，那么借贷发生时石某与田某系夫妻，田某与石某也当然的同为债权人，对于此