宪法体制的行政保留刍议

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1、宪法体制的行政保留刍议本文作者：廖原工作单位：中南财经政法大学行政保留属于行政法屮一个比较特殊的领域，是更深层次的权力结构问题，因为行政保留是行政对权力的一种保留，在宪法确立了人民代表人会制度Z后，是否仍存在着行政自主的空间？宪法虽然赋予了人民代表大会作为整个国家机构核心的地位，但人民代表大会的权力并非是无所不包的，而且每种类型的国家机关因其性质不同而存在自身任务的特殊性，行政机关因此也就会存在一定的自我空间，空间之内的事务完全由行政自我控制。问题的关键在于行政保留在什么范I韦I内，多大程度内存在才为合理,如何通过宪法与法律对行政保留进行规制，这是我们在

2、研究行政内部监督中应予以关注的问题，在我国的行政法制领域存在许多行政保留的空间，而対于行政保留的研究冃前国内学界欠缺整体性的关注，文献鲜有论及，这无疑给我国当前法治行政的实践，对研究行政内部监督法治化带来较大的理论制约。行政保留是建立在一国宪政框架的基础之上，基于行政事务的特殊性而在法律保留原则的基础Z上划定专属于行政自身规范和调整的特定领域，其领域内之事项由行政系统内部自行决定，体现为行政最终的裁断权。本文探讨的行政保留主要是我国现实存在的行政保留，并对属于大陆法系的法国的行政法院的组织形式来探讨，将其作为一种特殊形式的行政保留形态进行分析。一、行政立

3、法权保留依法行政原则作为行政法中的核心原则，贯穿于整个行政的过程，从行政权的配置到行政组织的建立已及于整个行政职权行使的过程之中。该原则强调了法律是行政权运行的依据与准则。但依法行政之法由于行政权的特性被迫泛化，形成“法出多门”的局面，既有国家立法机关制定的法律又冇国务院制定之行政法规，地方权力机关制定之地方性法规以及国家部委和地方政府制定之规章。狭义的依法行政原则于是演化为法律保留原则。“根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。”[1]（P104）该原则要比另一个依法行政原则的重要子原则法律优先原则要严格得多，“优先原则只是

4、（消极地）禁止违反现行法律,而保留原则是（积极地）要求行政活动具冇法律依据。法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。”[2]（pl04）《立法法》确定了我国的法律保留范围，该法第8条规定，下列事项只能制定法律：⑴国家主权的事项；⑵各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；⑶民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；⑷犯罪和刑罚；⑸对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑹对非国有财产的征收；⑺民事基本制度;⑻基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑼诉讼和仲裁制

5、度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。从列举得比较明确的九项法律保留事项和一个概括性条款来看，行政的基本组织权、财政、税收、海关、金融和外贸等行政领域属于法律保留的范围。但《立法法》第9条却乂规定，木法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。该条款赋予了行政立法保留权，只是需要在全国人大或全国人大常委会授权之下进行。授权决定应当明确授权的目

6、的、范I韦I,即便授权目的是明确的，但仍就会留冇行政调整的空间，因为法律的最终执行需要行政机关通过制定实施细则等方式来具体化。《立法法》第9条的补充条款中仅排除了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身口由的强制措施和处罚、司法制度等事项的行政立法权。因此实际上行政机关在行政组织、财政、税收、海关、金融、外贸等领域保留看行政立法权的空间。对行政权的控制需按依法行政的要求来进行，所以行政保留并非是没有法律约束的保留，而更多的是在法制规范之下，由行政权作为特定领域的终决者，而且是在权力机关授权的前提下行使的。如在没有上位法的情况下，国务院制定的行政法规

7、就是规范特定行政领域的最高规范，这种条件下，即可视为立法权中体现出来的行政保留行使。因为虽然行政法规的制定是一种立法行为，但它的本质却是行政权的运用。二、行政组织权的保留行政组织权是指的对行政机关、机构的设置，组织结构和职能职权的分配与调整以及机构、人员的编制等事项的决定与批准权。行政机关对自身组织的设定与撤销有自我决定的权限，如《国务院组织法》第11条规定：国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人2至5人。国务院设定直属机构的行为无需全国人大或全国人大常委会审议批准，而

8、可根据工作需要的考虑设定，并自行决定机构的编制与职能职权，这些事务显然司法也无法