[精品]企业国有产权向管理层转让暂行规定评析

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1、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》评析刘志云厦门大学法学院管理层收购(MBO)实质是市场经济对效率最大化追求的必然产物，对于亟须明晰产权与减退国有股的国有企业具有特殊意义。《金业国有产权向管理层转让暂行规定》的颁布将使今后中小国有企业Tv[go/Z冇法可依”o然而，该暂行规定以及相关法律在国有企业MBO的主体界定、融资制度以及法律监管等方面尚有不足，对它们的进一步完善对于国冇企业MBO的规范操作无疑具冇重要意义。《企业国有产权向管理层转让暂行规定》国有企业MBO法律监管管理层收购(MBO)实质是市场经济对效率最大化追求的必然产物

2、，对于亟须明晰产权与减退国冇股的国冇企业具冇特殊意义。但曲于相关立法滞后与特殊国情，在实践中国有企业MBO弊端重重，积重难返。这止是国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2005年4月正式出台《企业国有产权向管理层传让暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的背景。无疑，《暂行规定》的颁布将使今后国有企业MBO/Z有法可依”。然而，指出其与相关法律在国有企业MBO的主体界定、融资制度以及法律监管等方面的不足，对于国内MB0法律制度的进一步完善具冇重要意义。一、《暂行规定》对国有企业MBO的各方主体的法律界定对于管理层收购流程屮的各方主体

3、界定，显然是国冇企业MB0立法的首要任务。不过，由于立法的疏漏，现有法律制度仍然存在许多有待完善的地方。(-)《暂行规定》对代表企业国有产权的谈判主体的法律界定尽管《暂行规定》反复强调了国冇资产监督管理机构在国冇企业MB0中的各种作用，但其始终没有解决一个根本性问题，即谁来充当国有资产的权利代表与管理层谈判?对于私营企业来说，企业股权的所冇者是非常明晰的，因而管理层在收购股权时，将会遭遇到强有力的谈判对手。但国有企业在这方面存在着先天不足。政府的国有资产管理机构或行业主管部门是国有股权的代表人，但它们缺乏认真行使权利的激励，管理层

4、本身对股权拥有事实上的处分权。结果在以前的国冇企业MBO的实践中，国有资产的定价与交易基本上是管理层全盘操纵。这种口买口卖的游戏，注定了是不公平的，国冇资产权益受到损害也是必然。对此，《暂行规定》也规定了许多防范措施，如第5条第2款明确规定国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、屮介机构委托等重人事项应当曲冇管理职权的国冇产权持冇单位依照国家冇关规定统一•组织进行，管理层不得参与。然而，事实证明，地方国冇资产管理机构、行业管理部门乃至地方政府，在国冇企业产权转让中，很难不受企业管理层的影响。不少

5、案例表明，全盘操控国有企业产权改革的地方行政官员在管理层的影响下也完全可能作出错误决策。因此，界定合适的代表国冇产权与管理层谈判的主体是至关重要的，这也是困扰我国国有企业改革多年的一个老问题。根据我国《宪法》的规定，国有企业是全民所有制的实现形式，人大乃是人民的代表机构，因而应当是国冇股权最终的所冇人。因此，我们认为，可以考虑由人大下设一个专门机构来介入国有企业改革过程。在人大设立的审议和监管国有产权转让的专门机构，可以借助其相对独立的身份，给国有企业产权交易找到一个极为有效的谈判者，并利用相对公开、公平、公止的程序，在一定程度上

6、解决白买白卖、内部交易等公众反应最为强烈的问题。当然，人大的介入虽然冇《宪法》作为依据，但怎么介入、何时介入、介入程度以及专门机构的组织形式与职责等问题，都需要立法加以明确与具体化。(-)《暂行规定》对口标企业的法律界定《暂行规定》第3条明确规定在国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国冇资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索屮小型国冇及国有控股企业国有产权向管理层转让。而大型国有及国有控股企业及所属从事该大型金业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。同时，《暂行规定》第4条规

7、定：国冇及国冇控股企业的划型标准按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于卬发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企：2003]143号）、国家统计局《统计上大屮小型企业划分办法（暂行）》（国统字[2003]17号）规定的分类标准执行。然而，《暂行规定》以及相关制度对口标企业的界定在操作屮容易产生的问题也值得我们思考。第一，《关于卬发中小企业标准暂行规定的通知》与《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》对大屮小企业的界定标准容易被规避。如果大型国冇企业管理层准备进行收购，他们只要提前把职工人数精减到标准以下，或利用会

8、计调账手段把销售额或资产总额调减到标准以下即可。在口前的用工环境以及会计制度下，管理层要做到这一点是轻而易举之事。当然，把职工数以及销售额或资产额调减到标准以K,对于超出标准线太多的特大型国有企业來讲，确实有点困难。但管理层述是冇方法规避这种限制。