合同法与建设工程施工合同讲义

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1、合同法与合同管理讲义一、开题：中国的法律体系和合同法1、民法（平等主体、民法通则和民法典）、合同法（有名合同）、劳动合同、行政合同中国的各级法院一般都设立民庭、刑庭、行政庭这几个主要的业务庭，相应的对应民法、刑法和行政法这三个主要的法律部Ho当然民法、刑法和行政法是实体法，还有民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法，实体法是解决谁对谁错的问题,诉讼法解决如何立案、开庭等等的程序问题。民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的。合同法属于民法中一部分，违反合同法叫违约，民事案件多数可以分为违约之诉和侵权之诉。侵权

2、之诉如伤害案件等，有些即可是违约之诉，也可以是侵权之诉，如乘坐出租车时发生交通事故受伤。法院在开庭时会要求明确按照违约还是侵权主张权利。一般民二庭受理合同纠纷即违约之诉，民一庭受理侵权之诉,但建筑房地产土地纠纷全部由民一庭审理。身份关系的合同如婚约、收养合同，行政合同、劳动合同不是合同法的调整范畴。2、法律、行政法规、规章、司法解释按照效力等级，法又分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、国际条约、自治条例和单行条例、特别行政区法律等等。行政法规是指国务院制定的规范性文件。规章包括国务院各部委的部门规

3、章和地方政府规章。最高人民法院的司法解释对法院审判有约束力，在司法实践中具有重要的地位和作用，如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。二、合同审查和管理的重点1、违约责任条款包括赔偿损失（利息）、违约金、定金、解除或者继续履行合同。避免使用“罚款”、“处罚”等不对等的词语。要审查是否能够根据合同约定计算出来具体数额，是否对本方不公平。举例，建设工程施工合同尾款拖欠，如果按照合同总金额的一定比例承担利息对甲方就极不公平，和烟建合同中就曾经出现过。违约金和定金不能同时适用。定金必须用宝盖头的“定”，

4、订金、保证金等起不到定金的效果。2、管辖仲裁、劳动争议仲裁、诉讼、买卖合同、建设工程施工合同、级别管辖合同约定仲裁的法院不受理。现在临沂有临沂仲裁委员会，没有"市”，仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁，否则是无效的，和没有仲裁条款一样由法院受理。“起诉或者仲裁”也是无效的，如果这样表述也不能仲裁，只能起诉。仲裁一裁终裁，能选择一个仲裁员。劳动争议的案件只能先由劳动争议仲裁委员会先行处理，对结果不服才能到法院起诉。对于合同纠纷的诉讼管辖，约定优先于法定，就是说有约定按照约定，没有约定按照法定即原告可以选择在被告所

5、在地或者合同履行地法院起诉。注意买卖合同和承揽合同的合同履行地不一样。建设工程合同意施工行为地为合同履行地。级别管辖的规定是指对于一审，山东省规定临沂50万以下的有基层法院（乡镇法庭是基层法院的派出机构）一审，50万以上的由中级法院一审，3000万以上民事案件由省高院一审。级别管辖无权约定，所以避免“由兰山区人民法院管辖”等提法。3、时效一般诉讼时效、最长诉讼时效、中断、中止、租赁、人身伤害等特殊一般诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。租赁、人身伤害的诉讼时效为1年。对于欠款纠纷没有写明还款日期的，

6、山东省高级法院意见是从主张之日起计算。中国的法院审判实践上比较重实质，往往对时效中断审查较宽松。最长诉讼时效为20年，自权利被侵害之日起计算。诉讼时效的中断是指提出要求或者对方承诺还款，实践中哪些行为可以引起诉讼时效的中断？要求重新出具欠条、在催款通知书上签字、寄发催款通知书并留存邮寄存根、报纸公告等。中止是指最后半年内因为特殊事由不能起诉，实践中极少发生。如果过了时效，仍然可以起诉，法院也受理，但会驳回诉讼请求。驳回诉讼请求和驳回起诉的不同之处：不符合民事诉讼法108条之规定则驳回起诉。4、证据合同质量很高，避免

7、不了一方或者双方不按照合同履行，这时就产生了纠纷，产生纠纷怎么办？要搜集证据。合同包括合同书、补充协议、附件（图纸、招标投标文件、签证、工作联系单、监理资料等），除此外，还要收集来往信函、电子邮件、会议纪要、有具体内容的意向书、付款的证据等。合同是不是有可操作性，关键看能否在执行过程中取得证据。合同中要对是否违约以及违约后如何处理建立识别体系，否则无法举证，受损害方难以获得赔偿。履行合同的同时，一定要有证据，要想到发生纠纷时拿出对自己有利的履行合同的证据。例如我们开发票给人家，一定要拿回钱，否则要拿回对方写的收到发

8、票的收到条。付款给人家，对方给了一个帐户，户名不是合同签订人，就不能往上打款。除非合同上的权利人给予指示，并且用书面指示等我们可以保存为证据的方式。电话指示不行，录音也可以，但是鉴定费时费钱，有时不能鉴定，一般不应采用。5、签字和盖章问题先说''双方签字盖章之日起生效”，如果是个人，最好签字,加扌恩手印更好；如果是单位，即使不盖章，只有法定代表人的签字也有效