医疗侵权责任释疑

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1、医疗侵权责任讲座主讲人：张赞宁东南大学法学院卫生法学研究所中国卫生法学会前言：现在医患关系紧张，医疗投诉也越来越多。本次大会将医院投诉的处理作为中心内容。我认为是很及时也很必要的。但对这个课题我是个门外汉，既没有经验也没有研究。大会主席让我来给大家讲这个内容，我真的是班门弄斧了，难为我了。所以我只是从立法和法学的角度，对征求意见稿提了点修改建议，供与会者参考。这个内容应留给在坐的专家来讲，我只是来向征求意见稿)大家学习并听取意见的，所以这个内容我就跳过不讲了。但在最后我会留点时间与大家共同讨论这一问题。第一章侵权责任法“第七章医疗损害责任”辩疑200

2、9年12月26日通过，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第七章“医疗损害责任”(共11条)。我在2009-12-1去北京参加了对意见稿的讨论现在媒体及法学界均认为“新《侵权责任法》弱化了医疗纠纷中“举证责任倒置”的规定。”我认为是毫无依据的。现不妨将第七章全部条文列出：颁布稿第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。征求意见稿第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。分析：“只要有医疗过错就要赔”，这正是法学界对医患关系的最大误区。这也有违民

3、事侵权责任的四要件原则。在这里，我要强调一下2002年10月13日南京会议精神，即在《条例》刚生效不久，由最高法院、卫生部、国务院法制办、中国社科院法学所、中华医院管理协会、北京大学、江苏省高法、南京市中级法院、南京鼓楼区法院及律师界代表26人，在南京达成共识：“医疗侵权行为只适用过错责任原则”，这是有很深道理的。大家知道，所谓过错责任原则，仅有医疗过错和损害后果是不能构成过错责任的；除这两点外还必须要同时具备有因果关系和主观过错(过失)才能成立。故此条应改成：“医疗侵权责任在归责原则上，仅适用过错责任原则，不适用公平原则与无过错责任原则。”第五十五条

4、医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，

5、医疗机构应当承担赔偿责任。第一，这一规定明显也有违过错责任原则。多数情形下未尽告知义务，与病人的结果并无因果关系；只有因未尽告知义务而直接造成损害结果的才应当负赔偿责任。第二，这也有违《医疗事故条例》第56条的规定。当然，反对者可以说，本规定就是为了纠正《条例》中的缺陷，但请注意《条例》是酝酿十多年，先后草拟了100多稿后才出台的一部法规。不是说不好就可以随便推翻的。更何况“告知”在医界还是新事物，应特别慎重。查我国现行法律，对医生未尽告知义务的处罚，只有《条例》第56条第㈠项的规定，对于未尽告知义务的，依法只能“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对

6、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：”除此之外，并无其他惩罚性规定。第三，我国《条例》第56条的这一规定基本是与世界接轨的。第四，医学上的告知义务，多数情形下是属于医学伦理的范畴，它并非法定义务，是属于职业道德的东西(在美国是写在医院伦理法典中的一个规定)只有在三种情形下才是法定义务。即①开展有重大伤害的医疗措施时。如进行开胸、开颅、剖腹等手术治疗(这种医疗措施的伤害是肯定的)。②进行有较大危险性的的医疗措施时。如麻醉、心包穿刺、肝脏穿刺、血管造影等(“较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的，它可能发生，也可能不发生；

7、但一旦发生，其损害后果往往都十分严重)。③进行试验性治疗时。条例第56条规定：医疗机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：㈠未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的；㈡没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的；㈢未按照国务院卫生行政部门规定的要求书写和妥善保管病历资料的……可见《侵权法》是增加了医方的民事赔偿责任，何况条文有不明确的地方，有陷阱颁布稿第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责

8、人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时