刑法诉讼从明确性到模糊性----论推定规则的适用

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1、从明确性到模糊性一一论推定规则的适用何家弘推定是以推理为桥梁的由事实A到事实B的认识活动。在法律领域内所说的“推定”-•般都是以法律规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。这种规则的形式对以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释和具有约束力的判例——如果该法律体系承认判例法效力的话。诚然，从认识论的角度研究推定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，但是后者具有更为重要的现实意义。目前在我国的司法实践屮，推定规则的适川存在着混

2、乱的现象。究其原因，一方面是市于人们对推定概念的理解不统一和相关法律规范的不明确;另一方面是由于人们对适川推定规则的原理、规律、条件、程序等问题缺乏共性认知。（一）推定规则的概念与结构作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相皿法律示果的行为准则。这里所说的“权利”，主要指提出和使用具体推定的权利;这里所说的“义务”，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者做岀认定的义务;这里所说的“法律后果”则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定

3、规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件（或称为“假定”）、模式（或称为“处理”）、后果（或称为“制裁”）这三个要素所组成。条件是指规则中适用该规则的条件或情况;模式是指该规则中的行为规范部分，主耍有“可为”、“应为”、“勿为”三种模式;后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“冇证据证明一方当事人持冇证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证

4、据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则。其条件是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”而且“对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人”；模式是“可为”，即“可以推定”；后果是“该主张成立”。笔者以为，推定规则一般不应采取“可为”的模式而应该采取“应为”的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当做出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为冇效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。（二）推定规则的明确性与模糊

5、性作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、nJ预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此我们在设立推定规则的吋候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而,受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层而

6、上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，我国《刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”这就是所谓“巨额财产来源不明罪”的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的吋候，就会发现这项规则还是具有模糊Z处。例如，何为巨额财产?人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，

7、1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额?对于这样的问题，人们在回答吋恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元又有多大差別呢?再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是“无正当理由拒不提供”？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算“正当理由”？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而几二者是相辅相成的。正是因为推定规则具冇一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真的解读。有专家指出：“有时，人们把模糊性看成一种物理现象。近的东西看得

8、清，远的东西看不清，一般地说，越远越模糊。但是，也有例外情况：站在海边，海岸线是模糊的;从高空向下眺望，海岸线却显得十分清晰。太高了，乂模糊。精确与模糊，有本质区别，但乂有内在联系，两者相互才盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”⑵我想，这段话对于我们理解推