从正当防卫意图的故意看犯罪故意的认识因素

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1、从正当防卫意图的“故意”看犯罪故意的认识因素【内容提要】正当防卫表面上符合犯罪构成的客观方面。但正当防卫是正当化的行为，主要在于正当防卫的主观因素。正当防卫的防卫意图中的“故意”不同于犯罪故意，主要在于犯罪故意屮的认识因素屮的规范评价因素。这种规范评价因素在屮国刑法屮有“违法性认识”和“社会危害性认识”之争，我认可“违法性认识”的提法。关键词:“故意”；犯罪故意；规范评价因素；违法性认识；社会危害性认识一、问题的提出一个简单的案例甲故意伤害乙，乙为了制止甲的不法侵害行为而反击，致使乙受伤。这是司法实践屮常见的情况。稍有常识的人都知道，甲可能构成犯罪，乙则可能成立正当防卫。前者可能会受到法

2、律的谴责，而后者则作为为社会鼓励的行为而受到赞扬。为了分析的方便，我们可以再作进一步的简化而不彫响要分析的问题的实质。我们可作如下的简化：甲、乙是双胞胎，身高、体重一样。甲用棍棒打击乙的腿部故意伤害乙，致使乙重伤害；乙认识到甲故意伤害自己，为了保护自己的合法权益，用棍棒用同样的强度打击甲的腿部致使甲受到同样程度的损害。从刑法上评价，甲构成故意伤害罪，应受到法律的谴责，根据我国现有的法律。乙则成立正当防卫，作为法律上的正当化行为，不受法律的谴责。从客观上看，甲伤害乙，乙用同样的手段，同样的强度对甲造成损害，二者的行为结果在客观上没有什么区别。从主观上看，甲认识到用棍棒打击乙的腿部会造成骨折

3、，为追求这种结果的发生，依然实施了该行为，并且真的造成了乙的腿部骨折的重伤害。而乙在认识到甲在伤害自己后，为制止不法侵害而采用同样的手段，同样的力量来反击甲，致使甲的腿部亦骨折，失去继续侵害的能力，表明乙也认识到自己用木棒打击甲的腿部会造成甲的腿部骨折，并且也追求这种结果的发生。如果这样的话，二者在认识上也是一致的。这样的心理状态，均可以用心理学上的"故意”来概括。从以上的分析屮，我们似乎可以看到正当防卫在形式上亦是犯罪。但正义要求，法律不能将正当防卫视为犯罪。出现这样的矛盾，怎么办？陈兴良教授比较早地注意到了这一点。他认为：积极地，有意识地追求防卫结果一一制止不法侵害结果的发生，是正当

4、防卫意图的主观特征。正当防卫虽是由不法侵害引起的，具有被动性，但防卫人对防卫目的有充分的认识，是自觉地实施防卫行为，有意加害于不法侵害者，希望防卫结果的发生的。对此不能与犯罪故意相混淆。虽然从表现形式上观察，二者都是希望某种结果的发生，但从实质内容上分析，犯罪的故意追求侵害社会主义社会关系，而达到危害社会的结果；而正当的防卫意图希望维护社会主义社会关系，而达到有益于社会的结果，所以，一个是法律否定并追究的主观心理态度，一个是法律肯定和保护的主观心理态度。如果简单地将二者等量齐观，其结果不是冤枉无辜，就是放纵坏人。①在这个问题上，有些学者结合心理学的知识，作了进一步的研究，并把包括正当防卫

5、在内的刑法中的正当化行为的主观要素视为“形式上的罪过”。②并强调指出“出于法律逻辑上的紺要，为使定罪建立在更为严谨科学的基础上，肯定这种形式上罪过是必要的，形式上的罪过的表现与实质上的罪过不同，具有实质罪过的行为人一般都能认识到自己行为的社会危①陈兴良《正当防卫》法律出版社第56页②田宏杰博士不同意正当化行为主观上存在着所谓“形式的罪过”的说法，我也赞成。但是该说在区分正当防卫的主观因素上还是有价值的，至少能说明正当防卫意图的“故意”与犯罪的故意的不同。另外，如果“形式的罪过”指的是心理学意义上的“故意”，而“实质的罪过”是指刑法学意义上的罪过，那么这种分法也将是合理的，即把“形式的罪过

6、”不看成是刑法学意义上的罪过。当然，这只是我的理解。害性，只有在认识错误的情况下才可能出现例外。形式上的罪过则与此不同，行为人可能认识到白己行为的社会危害性质，也可能没有认识。但出于理论上的需要，只要行为是在行为人意志控制下实施的，行为人认识到自己行为对被行为人意志会或可能产生不利的影响或后果，即可认为是具备了形式上的罪过。形式上的罪过只是拟制的罪过，在未被确认为实质罪过之前，不产生法律后果。”①现在的通说认为：“至于正当防卫……刑法屮的正当化行为，由于在客观上完全符合犯罪构成的客观方面，因而其犯罪性的否定，理论上较为一致的看法仍然是犯罪主观方面的缺如。”②对这个问题，陈兴良教授在《本体

7、刑法学》中有详细的说明：“故意从-个心理学概念上升为刑法上描述罪过形式的专业术语，经过了一个漫长的发展过程。”对于故意的心理构造，即故意由哪些心理因素构成的问题。主要存在以下以下三种学说之演进：认识主义到希望主义直到容认主义的过程。③由以上分析，我们已经知道，防卫意图中的“故意”与犯罪故意是不同的，但不同的根据又在哪里，是摆在我们面前的又一个问题。二、犯罪故意的规范评价因素还是冋到上面的问题。在防卫意图中的“故意”除了对不法侵害的事