试论合同的解除和解除权

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1、试论合同的解除和解除权摘要：合同解除权的行使是我国《合同法》的一项重要内容。本文首先对合同解除权行使的基础概念——合同解除及解除权进行了阐述；随后比较详细的介绍了合同解除权的发生原因，合同解除权行使的程序，合同解除权行使的法律效果等合同解除权行使制度的相关问题,然后在前人研究成果的基础上，紧密结合我国《合同法》的合同解除权行使规范，主要借鉴大陆法系立法经验，以合同解除权的行使为中心，从观念、制度和实践等层面展开分析研究，以期发现合同解除权行使制度的运行机制，为完善我国合同解除权行使制度的立法、正确适法等提供理论支

2、撑。最后，对我国合同解除权行使制度的提出了一些建议。关键词：合同的解除合同解除权行使程序行使效果一、合同的解除及解除权概述合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。在适用情事变更原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果（一）对合同解除的认识合同解除分为单方解除和协议解除。（1）单方解除，是指解

3、除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。（2）协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为（《合同法》第93条第1款）它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。（二）合同解除权的内涵合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更合同解除权或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；

4、也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。不过在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。而合同解除权为形成权，属于私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。二、合同解除权的发生原因依合同解除权产生的条件不同，可将其

5、分为约定解除权和法定解除权。（一）约定解除权：约定解除权的产生是基于双方当事人的约定，而不是单方所能决定。这种约定可以在订立合同时在合同中约合同解除权定，也可以在订立合同后另行约定。根据《合同法》第93条第2款“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，当事人在约定解除权时，对此种权利的行使可以附加一定的条件，如解除权的发生情形、行使条件以及行使解除权的效力等。值得注意的是，当发生符合行使约定解除权的事由时，并不当然出现合同解除的后果，而是必须经由解除权人在解除期限内向对

6、方发出解除合同的意思表示。通常情况下，解除合同既可在诉讼外提出，也可在诉讼中提出。而如有解除权行使方法特殊约定的，则应依其约定。（二）法定解除权：1、因不可抗力而发生的解除权，在罗马法和大陆法系的民法中，不可抗力都是作为免责事由的条件之一。中国《民法通则》的规定也如此。但是，中国《合同法》第94条第1项却将其作为合同解除的法定条件之一加以规定；2、因预期违约而发生的解除权，所谓预期违约是指合同期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或其行为表明其在履行期到来之后将不可能履行合同。根据中国

7、现行《合同法》第94条第2项和第68条的规定人们可以看出，事实上中国合同法最终采用了大陆法上的拒绝履行和合同解除权不安履行抗辩权制度，一定程度上参考了预期违约制度，并又有所超越，即不仅有“期前”拒绝履行，也包括了“届期”拒绝履行。另外，此规定还包括两种情形，一是“明示”拒绝履行，另一个是“默示”拒绝履行，均可发生合同解除权；3、因迟延履行而发生的解除权，经催告后在合理期限内仍未履行。4、因不完全履行而发生的解除权，债务人虽然履行债务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。债务人无正当理由，在债权

8、人催告后仍未履行的，债权人便可享有合同解除权；若在合同履行期间届满，仍未履行合同主要债务，则债权人可不进行催告即享有解除权；5、法律规定的其他解除情形。中国合同法在第94条第5项作了一个概括性规定，即在“法律规定的其他情形”下的合同解除。对于此项规定如何解释，合同法没有作进一步的说明。对此，有学者认为，此项规定主要是指两方面的情形：一方面是指合同法分则包含的各类具体合同中