短线交易问题

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1、三、短线交易问题　　就世界各国和地区立法情况看，虽然大多数国家都禁止内幕交易，但是规定禁止"短线交易"的国家并不多，主要见于中国、美国、台湾等国家和地区。　　从起草证券交易法的历史看，最早是由美国证券交易法率先提出禁止"短线交易"，随后我国台湾地区和大陆再分别引入该条款。　　美国1934年参院银行及货币委员会的调查报告指出，美国证券市场最大的弊端之一，就是董事、经理人及大股东，利用其特殊地位，获取内部消息买卖股票图利。这种内幕交易，对投资者的信心产生了相当负面的影响。但是，内幕交易虽然被规定为禁止行为，但是证明内部人

2、确实利用内幕消息买卖股票，特别是证明内部人主观上是否获取了或者利用了内幕信息，却难度很大，美国1934证券交易法遂以最简便的方法，不以或取内幕信息为要件，直接以客观行为成立要件，衍生出了禁止短线交易的规定，即对内部人6个月内反向交易本公司股票的，课以民事责任，以发挥事前的吓阻功能，因而诞生了归入权制度。　　从美国和台湾的立法情况看，禁止"短线交易"属于禁止内幕交易的衍生规定，其立法原因是因证明内幕交易较难而采取的一种弥补手段，立法目的是运用简略的方法，作客观机械式的认定，其基本立法精神在于事前的吓阻。　　我国《证券法

3、》第四十七条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任

4、。　　（一）短线交易主体的认定　　短线交易主体的认定主要涉及间接持股是否合并计算，基金管理公司等机构投资者持股是否合并计算以及高管非实名持股是否合并等问题，现分述如下：　　1、间接持股是否合并计算　　（1）从立法本意看，间接持股应当合并计算　　立法上之所以将持股较大的股东列入短线交易的主体范围，主要是因为作为公司的大股东，比一般市场投资者更容易获得内幕信息，极易利用所知的公司秘密，通过市场买卖股票以获得利益。因此，即使持股是采用不同子公司的名义持有，只要这些子公司属于同一实际控制人控制，均不影响实际控制人对上市公司的

5、影响力。　　其次，如果对于间接持股不采用合并计算的方式，则上述禁止"短线交易"的条文将形同虚设，上市公司股东很容易采取分立股东账户的方式来回避监管，从而达不到本条对内幕交易实行事先阻吓的基本立法本意。　　因此，从立法本意看，间接持股应当合并计算。　　（2）从国外经验看，间接持股应当合并计算　　美国《1934证券交易法》明确规定，所谓受益股东，依据1934证券交易法16（a）之规定，即为直接或间接持有公司任一种已公开发行股票超过10%之人。　　（3）从证券法有关收购的条款看，持股均为合并计算　　我国《证券法》第八十六条

6、对涉及公司收购的行为作出了如下规定：所谓持股5%，是指投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时；《上市公司收购管理办法》也做了类似规定。　　因此，我们认为，持股5%的股东应当是直接或间接持有公司任一种已公开发行股票超过5%之人，与《证券法》和《上市公司收购管理办法》保持一致。　　2、基金管理公司、证券公司、QFII等机构投资者所持股份是否合并计算　　对基金管理公司、证券投资者和QFII等机构投资者所持股份是否合并计算的标准，我们认为应该采用实质影响法计算，即一般原则是应当合并计

7、算，但如果投资者能够证明相关账户之间不存在合并从而能潜在影响上市公司运行或信息披露情形的（即是否存在获得公司内幕信息的可能），可以豁免合并计算。　　目前在实务操作中，根据中国证监会基金监管部的通知，深圳、上海证券交易所在实时监控中，对基金管理公司涉及到持股计算时，均采用各基金分别计算的方式。例如涉及到5%的信息披露义务，均以单只基金持股达到5%为标准，对于基金管理公司合计持股超过5%，但单只基金持股均未超过5%的情形，则认为未达到5%的信息披露标准。　　基于上述判断标准和实践操作，我们认为，基金管理公司和证券公司均不

8、能进入公司董事会，也不能对上市公司的信息披露实施重大影响，因此基金管理公司管理的不同基金之间可以豁免合并计算，同理，证券公司自营业务和资产管理业务之间及资产管理业务不同管理计划之间以及信托公司的信托计划之间均可以豁免合并计算。　　鉴于QFII在交易所只能开立一个账户，因此其持股不存在合并问题。对于同一实际控制人通过不同QFII账户持有一个上市公