建设工程施工合同与风险防范

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1、建设工程施工合同与风险防范殷之杰律师上海市申达律师事务所建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同示范文本的简介与使用风险防范建设工程施工合同及适用法律1、建设工程合同概念、类型及形式1.1概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。1.1.1合同主体承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中，委托承包人进行工程的勘察、设计、施工的建设单位。1.1.2合同的标的是指约定的工作成果。1.1.3权利义务承包人的主要义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作；发包人的主要义务是，向承包人支付相应的价款。建设工程施工合同

2、及适用法律1.2类型合同类型分为三种：工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。1.3形式应当采用书面形式。建设工程施工合同及适用法律2、建设工程的发包方式2.1招标发包2.2直接发包建设工程施工合同及适用法律3、施工合同订立方式3.1总包合同3.1.1发包人与总承包人订立建设工程合同3.1.2发包人与施工人订立施工承包合同3.1.3发包人不得肢解发包3.2分包合同3.2.1总承包人、施工承包人经发包人同意，可以自己承包的部分工作交由第三人（分包人）完成。3.2.2第三人就其完成的工作成果与总承包人或施工承包人向发包人承担连带责任。建设工程施工合同及适用法律3.3禁止违法分包和转包3.3.1禁

3、止总承包人、施工承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。3.3.2未经建设单位认可，禁止施工承包人将其承包的部分工程交由其他单位完成。3.3.3建设工程主体结构施工必须由总承包人或施工承包人自行完成，禁止分包给其他单位。3.3.4禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.3.5总承包人、施工承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同及适用法律4、建设工程施工合同无效及处理原则4.1无效的情形4.1.1承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。4.1.2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。4.1.3建设工程必须进行招标

4、而未招标，或者中标无效的。4.1.4承包人非法转包、违法分包建设工程。建设工程施工合同及适用法律4.2处理原则4.2.1合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，予以支持。4.2.2合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（a）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持。（b）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。4.2.3承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建

5、设工程施工合同的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。建设工程施工合同及适用法律5、合同效力补正的规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。建设工程施工合同及适用法律6、劳务合同的规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、施工承包人、分包人签订劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。建设工程施工合同及适用法律7、有关垫资的规定7.1当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类

6、贷款利率的部分除外。7.2当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。7.3当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支持利息的，不予支持。建设工程施工合同及适用法律8、施工合同内容的规定施工合同的内容包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程施工合同及适用法律9、发包人对工程进度、质量检查权利的规定发包人不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。建设工程施工合同及适用法律10、隐蔽工程验收责任的规定隐蔽工程在隐蔽之前，承包人应当通

7、知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日子，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。建设工程施工合同及适用法律11、保修责任因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。建设工程施工合同及适用法律12、有关工程工期问题的规定12.1工程验收程序的规定建设工程竣工后，发包