84 注册商标连续三年不使用撤销制度 李扬

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1、注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中日相关立法、司法之比较李扬*作者单位：华中科技大学法学院。此文发表于《法学》2009年第10期。[内容摘要]我国《商标法》所规定的注册商标连续3年不使用撤销制度中的“商标使用”是指商标发挥识别机能的使用，该制度中商标使用的含义不同于商标侵权认定中商标使用的含义。商标使用对象的商品不以对价性和相互交换性为前提。下列情形不构成注册商标连续3年不使用撤销制度中的“商标使用”：在指定商品以外的商品上的使用；在指定的部分商品上的使用；单纯的广告宣传；单纯在商品包装上的使

2、用；在零部件上的使用；单纯的许可和转让；无权使用者的使用。而功能相同但表现形态不同的商品上的商标使用，以及改变注册商标标识的商标使用是否构成该制度中的“商标使用”，应当区别对待。违反行政法的商标使用应当视为该制度中的“商标使用”。我国应借鉴日本立法经验，规定法律拟制的商标不使用制度。在注册商标进行了转让和许可使用的情况下，3年不使用的时间应该连续计算，应当废除责令限期改正制度。[关键词]注册商标不使用撤销制度商标机能我国《商标法》第44条第4项、日本《商标法》第50条、德国《商标法》第49条第1款均规定了注

3、册商标连续经过一定年限不使用的撤销制度（以下简称注册商标撤销制度）。我国《商标法实施条例》第3条、我国《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”日本《商标法》第2条第3款、德国《商标法》第26条德国《商标法》第26条规定的详细内容为：(1)以商标使用为理由对任一注册商标或注册之维护提出主张者，该商标应由所有权人于德国就其注册所表彰之商品或服务为真实之使用，除有正当理由不使用者，不在此

4、限。(2)商标之使用经专用权人同意者，视为构成专用权人之使用。(3)商标之使用样态与注册之样态不相同仍应构成注册商标之使用，但其不相同之部分无法改变该商标之显著特质。本规定亦适用于商标以其使用之样态注册者。(4)于德国将商标附着于商品或其包装者，如该商品系以出口为目的，仍应构成在德国境内之使用。分别规定了注册商标“使用”的含义。但关于注册商标撤销制度中“商标使用”含义的理解，仍存有诸多疑问。例如，注册商标撤销制度中的“商标使用”和商标权侵害中的“商标使用”是否为同一个概念？无权使用人的使用行为、商标权人单纯

5、的转让和许可使用行为、商标权人不严格按照核定使用的商品范围使用核准注册的商标、在零部件上的使用行为、在得知他人的撤销请求后的突击使用行为，是否属于注册商标撤销制度中的使用行为？在注册商标撤销制度中，何为注册商标使用对象的商品？何为不使用的正当理由？我国《商标法》规定注册商标连续3年不使用的时间应如何计算？我国《商标法》规定的由主管机关责令限期改正是否具有必要性？我国学者对这些问题鲜有深入的研究，而现实中此类法律纠纷不在少数，因此有必要予以全面而细致的探讨。一、注册商标撤销制度中“商标使用”的含义界定关于注册

6、商标撤销制度中“商标使用”的含义，我国学界存在两种观点。第一种观点认为该制度中的商标使用必须是发挥识别机能的使用。也就是说，商标的使用应该达到能够让需要者识别商品（包含服务，以下同）来源的程度时，才符合注册商标撤销制度中商标使用的要求。此种观点是北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在“康王案”和“GNC案”的裁判中所表达的观点，“康王案”参见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1052号行政判决书、北京市高级人民法院（2007）高行终字第78号行政判决书；“GNC案”参见北京市高级人民法院2

7、006高行终字第78号民事判决书。也是包括笔者在内的极少数学者坚持的观点。参见李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第323页；马翔、郭京玉：《注册商标连续三年停止使用的界定——从“康王之争”案件谈起》，《律师世界》2008年第4期。第二种观点认为注册商标撤销制度中的商标使用只要符合我国《商标法实施条例》第3条所规定的商标使用的含义该条例所称的商标使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。即可，即只要形式上符合该条例所规

8、定的使用的含义，不管是否发挥了识别机能，都应当作为撤销制度中的商标使用对待。此种观点简称为形式上使用的观点，也是目前我国的主流观点。参见吴汉东主编：《知识产权法学》，法律出版社2004年版，第295页。在日本同样存在两种观点。第一种观点和上述我国学界第一种观点相同，认为撤销制度中商标使用是指发挥识别机能的使用。与我国恰好相反的是，这种观点在日本是绝对主流的观点，为许多裁判所和著名学者所坚持。比如，东京高等裁判所在