1-国际承包工程项下总分包保函-案例分析

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1、国际承包工程项下总分包保函--案例背景   　　　　开拓海外的工程承包市场，需要一些精通对外担保的银行为企业把关，规避风险。中国银行有20多年从事对外担保的经验，培养了大批精通国际惯例的高素质从业人员，在实践中积累了丰富的经验，总结出不少可供银行和企业借鉴的例子。笔者通过介绍一起国际工程承包中真实的案例，揭示在承包工程项下典型总分包合同的担保中，看似顺理成章的做法所隐藏的先天性风险，这样的风险只要为我们所认识，就完全可以在合同谈判阶段予以避免。　　一案例背景　　1994年中国A公司为进入阿联酋市场，与阿联酋B公司合作，利用B公司的牌子参与阿联酋阿布扎比市某排水工程的投标。最终B公

2、司中标并与业主签订了合同。A公司与B公司签订了分包协议，由A公司实际承包此项目，B公司只是从中收取代理费。作为主合同条款之一，总包商B公司必须向业主开出相应的履约保函和预付款保函。B公司为了转嫁风险，指示A公司为其开立上述两个保函提供反担保。在A公司的要求下，中国银行同意A公司使用其在银行的授信额度，向B公司的往来银行G银行开出了两份反担保，委托G银行以B公司名义向业主出具该合同下的两份保函。由于当地银行惯例的要求，我行在该两份反担保中，均承诺了无条件的偿付义务：　　“Yourclaimwillbehonoredbyus,despiteanycontestationwhatsoe

3、vermadebyanyparty,uponreceiptofyourfirstdemandstatingthatyouhavebeencalleduponbytheBeneficiary(I.E.GovernmentofAbuDhabiSewerageProjectCommittee)toeffectpaymentundertheguaranteeissuedbyyou.”　　该反担保使用阿联酋当地法律并且效期敞口:　　“Ourcounterguaranteeinyourfavorwillremainvaliduntilyouroriginalguaranteeisreleas

4、edbytheBene.andthesameisconfirmedtousbyyoubytestedtelex.ThistransactionwillbegovernedandconstruedinaccordancewiththelawsofAbuDhabiandUAE.”　　担保人G银行随即开出了见索即付的履约保函和预付款保函，履约保函在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函金额随工程进度款的抵扣而自动递减。　　合同执行过程中，因B公司私自变更付款帐户等原因，双方发生纠纷，矛盾不断激化，最终于1995年5月双方中止分包合同，A公司将B公司告上法庭。该官司由于阿法庭程序繁琐，至

5、今仍无结果。在双方诉讼过程中，B公司将工程转包，因此工程没有停止，并最终于1998年2月取得了业主签发的最终完工验收证书。至此，履约保函应在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函的金额随工程进度款的抵扣完毕也应没有余额。但B公司此时陷入与另一分包商的纠纷之中，该分包商起诉B公司欠付其分包款，B公司向法院表示可以工程保函来偿付，于是阿联酋阿布扎比法庭在不明实际来源的情况下，做出了没收工程履约保函和预付款保函的判决，并通过阿联酋最高执委会向阿布扎比市政府财政厅下文，由市政府财政厅通知G银行执行，G银行随即要求中国银行在两份反担保下付款。二、处理经过及结果　　中国银行于1998年10月

6、第一次接到G银行的索赔电后迅速通知了A公司，A公司表示震惊，因为与B公司的官司仍在进行之中，且该两保函涉及的工程已经竣工。A公司希望中国银行能迟滞索赔进程，以争取时间申请止付庭令。在审核了保函条款及索赔电后，中国银行向G银行提出了两处不符点：①索赔电上提及索赔由阿布扎比市政府财政厅（EmirateofAbuDhabi,FinanceDepartment）提出，而保函受益人为阿布扎比市政府排水工程委员会(TheGovernmentofDhabi,SewerageProjectCommittee)；②要求赔付的履约保函的金额超过反担保金额。同时，中国银行要求G银行邮寄两保函的副本和受

7、益人的索赔函。11月份，中国银行收到G银行寄来的市政府财政厅索赔声明和保函副件，G银行一方面更正了索赔金额，另一方面解释了由市政府财政厅提出索赔符合当地惯例，应视为由受益人提出。11月底，A公司在我国驻阿联酋使馆经商参赞处帮助下，设法取得了保函受益人阿布扎比市政府排水工程委员会于1997年2月15日和1998年2月15日分别签发的初步完工证明和最终完工验收证书的复件。至此，中国银行的被动地位有了根本扭转，因为根据保函条款，在最终完工验收证书签发后，两保函已失效。12月1日，中国银