关于房地产抵押的合法有效性探讨——关于银行房地产抵押的思考

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1、关于房地产抵押的合法有效性探讨——关于银行房地产抵押的思考一、关于房地产抵押登记部门如何确定的探讨《城市房地产管理法》第61条前款规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。依据该授权性法律规范，不同的地方政府作法不同：有的地方政府只规定了一个登记部门，有的地方政府则规定了两个抵押登记部门。《担保法》第36条的“房随地走、地随房走”规则要求房屋所有权和土地使用权必须同时抵押，即其中任何一者办理了抵押，则视为另一者同时抵押，但没有规定其中一者办理了登记之后，另一者必须同时办理登记。银行在办理房地产抵押登记时，应当只到房地产交易市场办理抵押登记，还是只到土

2、地行政主管部门办理抵押登记？或者到两个部门同时登记？在地方政府没有规定或规定不明的情况下，单纯依据《城市房地产管理法》和《担保法》，无法给出答案。在实际的房地产抵押中，银行一般只到房地产交易市场办理抵押登记，而不再到土地管理部门办理土地使用权抵押登记。当银行行使抵押权时，有时会发生土地使用权被其他债权人先行抵押的问题，从而造成了同一宗土地上存在两个抵押权人，这不仅会使银行抵押权的行使受阻，而且还会大大降低抵押财产的受偿率。为预防借款企业将土地使用权和地上房屋抵押给不同的银行，依法确保房地产抵押的合法有效性，保证抵押财产的受偿率，笔者认为：1、银行在办理房地产抵押登记时应区别对待

3、：对于新增贷款，应当到房地产交易市场办理抵押登记，并同时到土地行政管理部门办理土地使用权抵押登记，以保证银行对房屋所有权和其占用范围内的土地同时享有优先受偿权；对于其他贷款，原则上也要同时到房地产交易市场和土地行政主管部门办理抵押登记，如果操作困难，可以先行只到房地产交易市场办理抵押登记，但应视具体情况降低抵押折扣率，并应对土地使用权抵押与否等问题给予时时关注。2、银行的房地产抵押贷款档案中应当包括《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证明书》，《国有土地使用证》、《集体土地使用证》和《集体土地所有证》均不能作为抵押权的法律凭证，银行不得随意扣押抵押房地产的土地使用权证书和房屋

4、所有权证书。二、关于附着于国有土地之上的房地产抵押的合法有效性探讨以房地产抵押担保时，房屋占用范围内的土地应当符合土地使用权单独抵押的条件。以出让方式取得的土地使用权及房屋所有权抵押一般不存在问题，但以划拨方式取得的土地使用权及房屋所有权抵押则存在许多法律风险。1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定：无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的

5、规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。由此可见，对于划拨土地上的房屋及土地，政府干预权力较大，此类房地产抵押，银行不可能对抵押物进行任意处置，更不可能保证抵押物的受偿率。2、《城市房地产管理法》第50条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所锝的价款中缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。《城市房地产管理法》第48条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。房地产抵押登记部门在办理抵押登记时，需要核对房屋所有权证书和土地使用权

6、证书。国有土地使用权可以以出让和划拨两种方式取得，房地产抵押登记部门如果忽视对土地使用权取得方式的审查，将给贷款银行带来法律风险。对于附着于国有土地之上的房地产抵押，为保证抵押的合法有效性，笔者认为：1、设定抵押时，应当首先注意审查借款人获得土地使用权的方式，对于划拨方式取得的土地上建造的房屋，原则上不予以设定房地产抵押担保，特殊情况下不得不发放贷款时，应当按照下述第3项的要求严格把握。2、对于以出让方式取得的土地上建造的房屋抵押，参照《城市房地产管理法》第38条关于转让房地产的规定，应当审查：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照

7、出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；（3）如果房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。3、对于以划拨方式取得的土地上建造的房屋抵押，应当对划拨土地进行全方位审查：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）已按规定签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金或者抵交土地使用权出让金后的余额足够偿还银行贷款；（5）