建设工程专题法律实务讲座2016.9

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1、建设工程专题法律实务浙江天册律师事务所王洪涛二O一六年九月建设工程招投标1、哪些工程必须招投标（1）法律依据《中华人民共和国招标投标法》在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。建设工程招投标《工程建设项目招标范

2、围和规模标准规定》（1）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；……。（2）本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；④单项合同估算价低于第前述三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。建设工程招投

3、标《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围。建设工程招投标（2）应招标而未招标的法律后果——施工合同无效《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根

4、据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程招投标2、工程发包模式“工程总包+指定分包+直接发包”（1）指定分包：是否要招投标？合同如何签订？（2）直接发包：是否要招投标？合同如何签订？建设工程招投标3、招标方式、组织形式（1）公开招标、邀请招标：依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。国有控股、国有实际控制企业的界定：国务院国资委

5、、财政部第32号令（2）自行招标、委托招标自行招标：招标人具备编制招标文件和组织评标的能力（技术力量、专业人员）施工合同的订立1、施工合同的成立、生效要约邀请、要约、承诺：招标文件，投标文件，中标通知书建设工程合同应采用书面形式2、中标人不签订合同的风险预防招标文件中对中标人不签合同后果的规定招标文件包含完整的施工合同条款、投标人承诺过错方的责任：违约责任（损失可以包含预期利益损失）施工合同的订立3、组成合同的文件及解释顺序（1）发包人、承包人在合同履行过程中签订的补充协议；（2）本合同协议书；（3）本合同专用条款及附件；（4）询标纪要；（5）招标文件及其

6、附件；（6）本合同通用条款；（7）投标文件及其附件；（8）标准、规范及有关技术文件；（9）图纸；（10）工程量清单和材料设备清单；（11）工程报价单或预算书。【发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面记录和文件。】黑白合同1、什么样的合同构成黑白合同（1）形式上的黑白合同：是否办理备案（2）实质上的黑白合同：《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑白合同2、黑白合同的效力分析（1）合同效力的判断依据——《合同法》第52条

7、（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（2）备案合同是否一定有效？未备案合同是否一定无效？（3）当事人特别约定条款——“备案合同仅仅为办理领取施工许可证之用，双方权利义务应以补充协议为准”案例一：经备案的中标合同被认定无效黑白合同3、黑白合同对工程价款结算的影响（1）司法解释规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的

8、中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的