施工合同20130628示范文本重点难点问题解读

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1、12013版施工合同（示范文本）重点难点问题解读二〇一三年七月专题二新版施工合同的有关法律基础专题三新版施工合同的起草原则和过程专题四新版施工合同的主要特点2专题一1999版施工合同的修订背景专题五重点条文释义3专题一1999版施工合同修订的背景第一部分1999版施工合同与现行法律体系不相适应Contents目录第二部分1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应41999版施工合同颁布实施至今已有近14年，期间出台了大量的涉及工程建设领域的法律、行政法规、规章和规范性文件，如《安全生产法》、《招标投标法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》

2、和《招标投标法实施条例》等行政法规，以及《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《工程量清单计价规范》等规定、规范，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释。此外，国家还出台和修订了与工程建设紧密相关的法律，如《合同法》、《物权法》、《城乡规划法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》等等。1999版施工合同内容与现行法律规范的规定不一致，影响到施工合同管理以及合同风险控制等方面，

3、尤其对于解决施工合同中暴露出来的典型问题显得乏力，比如招标发包的合同效力、转包挂靠、暂估价项目的管理、工程变更、迟延结算和支付、暂停施工、竣工验收与移交、缺陷责任、质量保证金返还、合同解除等问题。因此，对1999版施工合同进行修订势在必然。一、1999版施工合同与现行法律体系不相适应51999版施工合同实施之前，我国建筑市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地体现了行政力量的介入。随着我国建筑市场的快速发展，工程建设的专业化、市场化日益突出，特别是随着国内外建筑市场的进一步融合，对合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同没有考虑暂

4、停施工的问题，而暂停施工是目前施工合同履行中的常见纠纷问题，亟需予以规范；再如开工问题，1999版施工合同没有对开工的程序进行约定。另外，1999版施工合同在结构和内容上设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确，不能有效地指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。二、1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应67专题二新版施工合同的有关法律基础第二部分建设工程合同的法律价值第三部分建设工程合同权利义务的分配Contents目录第四部分示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的

5、形成，有效指导工程实践8第一部分建设工程合同的法律性质根据《合同法》的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合《合同法》第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。承揽法律关系要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，定作人享有任意解除权；承揽人基本上仅按手艺、工艺等技术要求进行加工，一般不承担加工材料的市场风险。建设工程合同对发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。一、建设工程合同的法律性质9首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先。从《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法目的来看，建设工程相

6、关法律法规强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，与普通民事交易活动不同。其次，强调公平分担风险原则。建设工程合同的法律本质要求在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担，才能为建设工程活动提供正常发展的保障。第三，兼顾合同管理效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。为了避免在交易过程中出现纷争，应当对交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。二、建设工程合同的法律价值10合同最重要的使命就是以实现合同目的为目标，

7、通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和