国际工程合同管理的理论基础

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1、1第二章国际工程合同管理的理论基础2本章目录国际工程合同的法律适用1国际商事合同的订立与履约2合同理论的发展：管理行为视角3合同是在“法律管辖”之下在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商A为中标人，总承包商要求分包商A前来签订分包合同。但双方在签订分包合同时，分包商A只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包商业没有在其他地

2、方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖章。这时总承包商发出通知，若分包商拒绝盖章，则有可能导致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么，分包商A是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？不单单是“合同”，还有管理在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于第二标9000多万港元，而且还低于业

3、主的原预算）。在该合同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协议，追加补偿承包商一亿港币，要么承包商就准备放弃该合同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管

4、理决策？52.1国际工程合同的法律适用国际工程的法律性质国际工程承包是一种国际间的经济合作活动，是由一个国家的公司作为承包商，以盈利为主要目的，组织人力、物力、技术，在其他国家或地区境内承包兴建由该国政府、国际组织、私人财团等作为业主，所委托的工程建设项目以及提供相关的服务。62.1国际工程合同的法律适用国际工程合同的法律性质各国法律之间的冲突：合同形式上：书面形式、口头形式；合同成立上：承诺投邮生效、承诺到达生效在违约问题上：实际履行原则、经济补偿原则72.1国际工程合同的法律适用法律冲突的解决方法国际商事法律冲突的解决方法

5、分为两类，一是冲突法解决方法，二是实体解决方法82.1国际工程合同的法律适用冲突法解决方法冲突法解决方法即制定冲突规范来解决法律冲突，也被称为间接调整方法。规定某类国际商事法律关系应受何种法律或条约支配，而不直接规定当事人的权利义务关系。根据冲突法的立法渊源不同，冲突法解决方法分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。92.1国际工程合同的法律适用实体法解决方法一是根据国际条约或国际惯例中的统一实体法规范，直接规定国际商事法律冲突中当事人的权利义务关系，从而避免法律冲突；二是从事国际私法统一的组织，在世界范围内或特定范围内，

6、以类似于国际立法的形式，制定相关的“统一法”，供有关国家一致予以采用，但此“统一法”不具有国家条约的约束力。102.1国际工程合同的法律适用合同准据法的概念广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用问题的法律；狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行和解释等问题，用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。合同法律适用的基本理论112.1国际工程合同的法律适用合同法律适用的选择原则意思自治原则，即按照合同当事人的意思自治，由合同当事人选择的法律

7、支配，可以是：1）国内法，这一国内法可以是当事人任一方的国内法，也可以是第三国法律；2）国际惯例，即国际商事交往中长期形成的相关习惯性做法和通例；3）国际条约，一般适用于缔约国，但有时非缔约国当事人也可选择某一国际条约作为合同的准据法；2.1国际工程合同的法律适用关于意思自治范围的适用，分为两种观点。一种是意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相干的法律；另一种则认为意思自治应该是相对的，有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。英国反对意思自治加以限制大陆法系国家都主张意思自治加以限制：当事人选择的法律仅

8、限于特定国家的任意法；选择是善意的；当事人只能选择与合同有联系的法律。2.1国际工程合同的法律适用客观标志原则合同准据法应是合同正在那里“地域化”或“场所化”的国家的法律。在各国的立法和司法实践中，用来确定合同准据法的客观标志包括：合同订立地；当时住所所在地，特别是债务人所在