[转载]《无照经营查处取缔办法 》与法律转致

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1、[转载]《无照经营查处取缔办法 》与法律转致(原文地址：《无照经营查处取缔办法 》与法律转致作者：冶炼中心梁处长的案例某水泥销售公司成立后，擅自从事水泥生产经营活动。如何定性处罚？(藁城案件)一种意见：认为是超范围经营；对该公司的超范围经营按照《公司法》处罚。第二百一十二条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”另一种意见：认为属于《无照经营查处取缔办法》规定的违法经营行为。应该按照《办法》第四条第（五）项：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事

2、的经营活动的违法经营行为”的规定定性处罚。 梁处长分析：同意第一种意见。经营范围和经营方式超出核定的范围，是公司登记事项发生了变更。《公司法》第二百一十二条没有将许可和非许可项目区别对待。法律依据：《公司法》第二百一十二条：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。　《公司登记管理条例》第七十三条规定“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或国务院决定规定须经

3、批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。” 想了很久也不理解梁处长您按第一种意见的处理的意见总感觉应当按第二种意见:我个人以为原因有三：请薛处长看妥否？原因一：因为《行政许可法》第八十条规定：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）超越行政许可范围进行活动的。据此，对于有关行政许可的专门法律已经认定超越行政许可范围进行活动的行为理当依法给予行政处罚(而不是责令改正，或逾期不登记再处罚)。国家工商总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》对擅自从事许可经营项目经营的违法行为所应当承担的行政责任也作出

4、了明确规定。我个人认为：工商登记机关所核定的市场经营主体的经营范围是行政许可的核心内容，国家工商总局依据《行政许可法》等法律的规定，把经营范围这一项专门列出予以规制，属于对上位法已经作出的行政处罚规定再作出具体规定的情形，符合《行政处罚法》中有关行政处罚的种类和设定的规定，所以《公司法》第二百一十二条，及《公司登记管理条例》第七十三条中所指的“登记事项发生变更”并不包括经营范围这一登记事项或者说对于经营范围这一项，因为《行政许可法》和《企业经营范围登记管理规定》这些专门法律、规章做了明确具体的规定，所以应当适用专门的法律、规章，而不适用主体法的规定。原因二：《公司法》及《公司登记

5、管理条例》对这类违法行为的处罚是先责令改正，逾期不改正，才处以罚款。而这种违法行为一般都是从事应当取得相关前置手续而未依法取得的行为。也就是说当事人从事的是一种根本没有资格，不符合特定条件的经营活动（这与从事一般经营活动是有严格区别的与擅自变更其它登记事项也有严格区别）。对于这种不符合相关条件，根本没有经营资格的经营活动应该立即制止，停止违法活动或取缔，而不是责令当事人改正。再者，如果当事人是公司或个人独资企业时，依照相关主体法的律，法规的规定全是“责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款”。也应该先限期办理变更登记，逾期不办理的才可处罚。但如果在所限期限内这

6、种根本没有资格和条件的经营活动发生安全事故或其它事件，工商部门就难逃其责。因为，工商部门对经营者限期改正的处罚，给了当事人在这个期限内经营的理由。别外还有原因三：主体法对这种“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”做出了不同的规定。 《个人独资企业法》第三十七条第二款规定相类似的，还有《合伙企业法》及其《登记管理办法》、《公司法》及《公司登记管理条例》等法律法规中的有关条款，这些法律法规中对这种行为的处罚都是先责令变更，逾期不变更再进行罚款。但是，《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》、《私营企业暂行条例》及其《施行办法

7、》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》中却没有这方面的规定。新的《个体工商户条例》第二十二条，对个体户登记事项发生变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元罚款。也没有责令改正，逾期不改正再罚款的规定。如果按照主体法对擅自从事许可经营项目经营的违法行为进行处理，就会产生违法性质完全相同的行为因为违法主体的不同，所承担的结果大不相同的情形，这明显不符合《行政处罚法》所规定的行政处罚应当遵循的公正原则。所以应按第一种意见处理。以上不知妥否，谢谢了！ 邯郸X县