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1、政法论坛(中国政法大学学报)第24卷第1期TribuneofPoliticalScienceandLawVo.l24,No.12006年1月(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandlaw)Jan.2006法律思想的形成)))面对古典的创造任强(中山大学,广东广州510275)摘要:法律思想在当代中国的缺乏,已经是影响中国法制建设的一个重要难题。古典法律思想没有得到足够的传承和重视,是造成这一结果的主要原因之一。古典法律思想在当代中国的遭遇是:在学术界,研究者不能进入思想,存在重/外在解释0轻/内在创造0
2、的弊端;在司法实践领域,古典法律思想处于潜藏状态,由于缺乏系统的总结和提炼,导致了理解和使用上的混乱。当代中国法律思想的创造和成熟,必须完善法律制度的制定和实施,使移植的西方法律制度和法律思想在中国实现成功的转化,同时也要传承古典法律思想,并对它做创造性的推展,使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。关键词:法律思想;古典;西方;当代中图分类号:DF08文献标识码:A文章编号:100020208(2006)012016211法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善,而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法
3、经历了一次又一次的重大起伏,一个毋庸置疑的事实是,中国法律思想的创造依然贫乏。这当中的原因很复杂,既与西方法律思想在中国的法律实践中没有实现成功转化有关,也与当代中国法律实践经验的缺乏有关,但是,对中国古典法律思想的忽略也是造成这种窘迫情形的重要因素之一。虽然我们一再提出要吸收古典思想的精髓,弘扬民族文化,但是,在中国古典法律思想的研究领域,对这些问题的回答一直都很含糊,法律从业者对此往往也鲜有思考。本文首先试图通过对一些在中国历史上有过深刻或者广泛影响的法律命题,以及这些命题的解决方法和表达方式的阐述,探讨进入中国古典法律思想的方法;然后论述中国古典法
4、律思想在当代中国的遭遇,最后分析中国古典法律思想究竟能给中国当代的诉讼活动提供什么样的观念、经验和思考,它能为当代中国的法制建设贡献什么。一、重/外在解释0轻/内在创造0的古典研究在学界,一直以来都有人不承认中国古代有法学一说,比如美国法学家昂格尔考察了公元前5)前3世纪,也就是从春秋末期到战国时代中国的变革历史之后指出,构成/法的支配0(ruleoflaw)的要素[1](P177-79)和条件,在当时的中国是不存在的。日本著名的中国法律史专家滋贺秀三也说,他在东京大学收稿日期:2005211220作者简介:任强(1970)),男,甘肃天水人,哲学博士,
5、中山大学法学院副教授。第1期任强:法律思想的形成)))面对古典的创造17法学部为一年级的学生讲授/法律史0的课程,在洋洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后,到[2](P117注2)/中国法学0这一节时,却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。与此对应的是,人们认为,中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接,它的主体是封建糟粕,能适应现代社会的不过支鳞片甲,它不能为当代中国的民主法制建设提供多少有效的资源。因此,中国古典法律思想的研究在中国法学的研究领域一直很边缘化,在大学里,这门课程也一直是可有可无的点缀品。出现这种评价的主要原因,当然与曾经盛
6、行一时的西方中心主义分不开,因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明,他们的骨子里将西方的文明看作是惟一符合历史进步的文化,其他的文明类型至多不过是人类进化史上的半成品而已,如此一来,与西方相比,不要说中国古典法律思想,就是整个中国古代文明都是可以完全否定的遗物,甩掉包袱,全方位接受西方文化,才是中国人真正的出路。另一方面,自近代以来,反思战败的原因时,中国学者往往把根源追溯到中西文化的差距上,激发了学界介绍、学习西学的热情,这种热情对西方中心主义的思潮起了推波助澜的作用,在这种背景之下,中国古典法律思想被冷落,几乎注定是无法避免的命运。那么,中
7、国古典法律思想的研究者,是如何经营这个学科的呢?简单说来,这些学者的研究可以大体分为三种类型。第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍,把与/法0、/刑0相关的内容摘录下来,进行归纳。不少学者在书写中国古典法律思想的时候,都没有逃出这个窠臼。这种研究模式的目的是为了让人们知道,中国古代也有法律思想,中国古人的学说也可以用/法律0这个词来界定。他们认为,尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后,用/法律0来界定中国古典思想就变成必要的事了。这种研究方法,无非是把古代思想家说过的,仁政爱民,明德慎刑,轻徭薄赋之类的话说了又说,它们的区别只不过是每个古人的表达
8、方式不同罢了。给人留下的印象是材料堆积,浅白无力。这样做的结果,很难让人信服中国
