担保业务的法律风险控制

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1、担保业务的法律风险控制主讲人:林文阳此次讲座内容我国担保制度介绍1《物权法》下的担保制度变化2担保业务风险控制体系3仲裁的挖掘和创新44两则故事的启示前言：如何认识风险正读：1.看得见想得到的就不是风险，看不见想不到的也不是风险，风险是看见了想不到或看见了大意了。2.风险控制的最好方式是预防。反读：1.想领略大美景就得冒险，想获取高收益也得冒险。过分注重安全，就会失去大美景和高收益。2.预防不能避免所有的风险。所谓担保通俗说包括人保和物保，人保就是《担保法》所规定的保证，物保就是担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有定金，就是说担保方式法律明文规定主要有保证、抵押、质押

2、、留置和定金五类。主要法律有《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》。《物权法》中担保物权部分和《担保法》中的担保物权所规定的内容有相当多的地方冲突，需要进行详细比对，才能全面掌握我国担保法律制度。一、我国担保制度介绍立法：最早先是在1986年《民法通则》第89条分别用了四款对保证、抵押、定金和留置做了规定做了相关规定，1988年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见》从106条至117条做了更加明确的规定，1995年《担保法》及相应的司法解释先后出台，2007年10月1日《物权法》颁布，其担保物权部分较《担保法》做了较大变动，其第178条做了明确规定，“担

3、保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在《物权法》实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用《物权法》，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用《担保法》，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，《担保法》将因完成其光荣的历史使命而被废止。一、我国担保制度介绍（一）保证的概念。《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）保证人的主体资格：1.谁可做保证人？财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人。《担保法》第7条就保证人做了明确的规定：A.法人，

4、B.其他组织（《担保法解释》第15条），C.自然人。2.那些人不能做为保证人？▲国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（《担保法》第8条）▲公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（《担保法》第9条）例外是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定

5、为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人。保证▲企业法人的分支机构：A.在法人书面授权范围内的有效。《担保法》第10条第2款：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。B.法人书面授权不明的有效。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。C.无授权或超出授权范围的部分无效。《担保法》29条规定：企业法人的分支

6、机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。保证▲企业法人的职能部门：不具有民事主体资格，绝对不能做保证人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第18条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。保证案例B向A借款1000万元，由湖南第三建筑工程公

7、司厦门分公司和厦门市顺发贸易有限公司作公司担保，湖南第三建筑工程公司厦门分公司在与A的《保证合同》上注明“本公司已征得总公司同意，自愿提供担保”。同时C作人个人保证人也与A签署了《保证合同》，在该《保证合同》签字落款处后有以下内容：“配偶声明：已知晓本保证书内容，并同意保证人为借款人提供本保证书项下担保。声明人：D。”经查证，D确为C的妻子。因各方在合同中约定“若发生争议提交厦门仲裁委员会仲裁”，故案件诉至厦门仲裁委员会。在审理过程中，湖南第三建筑工程公司厦门分公司提出自己无权担保，应认定担保无效；厦门市顺发贸易有限公司提出公