是物权法问题,还是宪法问题--由物权法违宪引发的思考(高富平)

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1、是物权法问题，还是宪法问题——由物权法违宪引发的思考高富平华东政法学院教授上传时间:2006-3-15北京大学巩献田教授一封公开信不仅延缓了《物权法》立法进程，也引发了学界围绕“物权法草案是否违宪”的一场争论。作为长期研究物权法的学者，笔者在这里也谈谈自己对这一问题掘见，也算是与宪法学者的一次对话吧。一、差别保护与平等保护：物权法草案在形式上是否违宪问题巩献田：草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪的行为。（一）《宪法》体现的

2、是差别保护原则吗？如果说，巩教授对物权法指责包含有感情色彩的话，现在也有宪法学者认为，我国《宪法》采取的差别保护，因为宪法规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”（第6条）；“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”（第7条）；“社会主义共有财产神圣不可侵犯”（第12条）。刑法采取的也是差异保护，对于侵占国有财产的刑罚与非国有财产不一样；[1]《民法通则》尽管有国有财产神圣不可侵犯之条文[2]，但在具体的条款中，确没有任何不平等保护规则。于是，如果宪法是差别保护，刑法的差别保护是合宪的；如果物权法采一

3、体保护，那么，物权法就是违宪的。不管怎样，平等保护就是不符合宪法。这里首先一个问题需要澄清：宪法是否实行差别保护？笔者认为，宪法根本不存在差别保护问题，理由如下：第一，宪法第六条肯定社会主义初级阶段实行“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，这意味着，这些多种所有制对应的所有权也是社会主义性质的所有权，而不是其他性质的。因此，在地位上，不同所有权根本没有差别。第二，在财产保护方面，宪法肯定合法私有财产受法律保护。《宪法》第13条作了明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

4、”[3]只要以合法方式取得，其取得对象又不违反法律和行政法规禁止性规定的财产，都可以为个人取得和拥有（所有权）。在私有财产的民事保护方面，个人财产不弱（差）于国有财产，也不强（多）于国有财产。第三，国家财产神圣不可侵犯并不意味着其自身与非国有财产有差别。显然，“神圣”一词只是修饰语，它并不意味着国有财产真得有魔法，别人碰它不得，或侵占后为遭受特殊的灾祸。国有财产是否神圣关键不在于是否写入宪法或法律，而在于有没有人捍卫这国有财产所有权。[4]物权法正是要强化侵占国有财产者的民事责任，至于国有财产的管理者的其他责任，则不是物权法要完成的任务，

5、而是国有资产管理法等要解决问题。综合以上，笔者认为，宪法对于国有财产与非国有财产在民事保护方面没有也不应当有差别，所以就不存在物权法规定的内容违宪问题。（二）国有财产的多重保护是否可以适用于民法？8不可否认，对国有财产存在着多重保护问题。这是因为，国有财产的管理人大多是国家公务员或干部，在国有财产管理者侵占、侵吞国有财产时，除了适用民事责任外，还可以或应当适用行政处罚和刑法。因此，这里体现的是国有财产保护的多重性，而不是民事救济特殊性或差别性。这种差别性，完全是因为侵占国有财产的人身份的特殊性导致的。如果侵占国有财产的普通公民，当然就不存

6、在任何差别问题。如果这里也算是一种差别待遇的话，那么这种差别待遇显然无法适用到民法，或者说，物权法中不可能或不需要出现行政责任和刑事责任的规范。这是不同法律的分工问题，而不是要把多重保护方式融入到一部法律。民法对财产的保护只能是平等保护。平等的精神是，不管是谁拥有的财产，都一视同仁地加保护，都是不可侵犯的。（三）对私有财产保护或采一体保护是否就意味着个人利益绝对受保护呢？在某种意义上，宪法存在差别保护。这种差别表现在，第13条第三款对公民私有财产征收和征用的规定。在遇到个人利益与公共利益冲突的时候，国家有权强制个人放弃所有权，并给予合理的

7、补偿。在现代法治社会，征收和征用是私人所有权唯一受到差别待遇的地方。因此，在这里体现的是公共利益高于个人利益，只有真正为了公共利益的时候，个人利益才让位于公共利益，个人必须放弃所有权。而物权法草案对宪法这一原则也加以宣示。[5]二、物权法是否背离社会主义原则：物权法草案是否根本是违宪问题巩献田：物权法草案是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的草案。如果上述违宪值得商榷，那么《物权法（草案）》是否违背社会主义呢？实质上，《宪法》既然确立社会主义基本制度，如果物权法草案背离社会主义基本原则的话，那么物权法草案根本上也是违宪。因此，我们必须回

8、答《物权法（草案）》是否违背社会主义。什么是社会主义？笔者认为，存在两种意义的社会主义：一个是计划经济体制为基础的社会主义，一个是市场经济体制的社会主义；一个是书本上的教条主义的社会主义，一个