中国历代成文法的述论下

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1、中国历代成文法的述论下五、中国成文法的主要形式研究中国成文法不能不研究它的表现形式。然而关于这一主题的研究,在梁启超之前,人们难能读到集中系统的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》,在阐述两汉和唐代成文法的专章中,以法的形式作为主要的研究内容,而这两个时期的成文法形式在其后的成文法沿革过程中,具有典范性。就这个意义上说,梁启超的这一研究,在一定程度上填补了一个空白。中国学界对法的形式的研究是相当落后的。其突出的一个表现,在于迄今对法的形式和法的渊源几乎不存在区分。人们所说的法的形式也就是法的渊

2、源,所说的法的渊源也就是法的形式,究竟是使用法的形式还是法的渊源,几乎完全由人们依据自己的习好而自便。那么,法的形式和法的渊源是不是一回事呢?是否应当作为一回事看待呢?梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》没有正面回答这一问题,但他事实上等于将法的形式与法的渊源区分开来。他在第九章专门讨论中国成文法的渊源,这一章的标题即为“成文法之渊源”。在这一标题之下,梁启超所阐述的中国以往成文法的渊源有五种:习惯(梁氏称为惯习),君主的诏敕,先例,学说,外国法。依梁氏这一章的意见,中国成文法的渊源便是这五种。这五

3、种渊源里,没有包括中国封建时代的律、令、科、比、格、式这些法的形式。关于此类法的形式,梁启超主要是在第四章“两汉之成文法”和第六章“唐代之成文法”两章中,分别阐述的。当然,梁启超在这两章中没有使用法的形式这一概念,而是将两汉和唐代的成文法,作出种类的区分:两汉的成文法主要有律、令、比、学说四种,唐代的成文法则主要有律、令、格、式四种。在这里,梁启超所使用的尽管是类的概念而不是法的形式概念,但他这里所谓法的种类的区分,实际上就是对中国封建时代法的形式的基本区分,至少,他是将法的渊源同律、令、科、比、格、

4、式这些通常为我们今天称之为法的形式的概念区分开来,而不是混同起来。中国学界对梁启超关于法的种类和法的渊源的区分,迄未引起注意。或许有不少人对梁氏不将律、令、科、比、格、式之类作为法的渊源而是作为法的种类看待,持有异议。我倒是以为,梁启超的意见可以受到尊重。中国学界对法的渊源问题的研究,是很薄弱的,特别是对于法的渊源与法的形式、法的种类之间的界限,几乎无所研究。法的渊源本来是个很复杂的概念,但在中国法学着述中,它几乎就是指的一个意思:法的效力渊源,就是指的法的形式的意思。实际上,我经常想到,法的形式(恐

5、怕也就是梁氏所说的法的种类)与法的渊源应当是有界限的,法的渊源与法的形式恐怕不宜作为同一的概念。梁启超所说的诏敕、先例、学说、外国法,可以列入法的渊源范畴,而他所说的两汉的律、令、比和唐代的律、令、格、式,则应当列入法的形式范畴。我们以下且讨论他所阐述的法的种类问题,这也就是我所说的法的形式问题。梁启超的《论中国成文法成文法编制之沿革得失》所阐述的法的形式,或者如他本人所说是法的种类,尽管是两汉和唐代的,但由于它们在中国封建时代成文法法的形式的发展过程中很具有典型性,因而梁氏对它们的阐述,对人们据此了

6、解中国封建时代法的形式的大局,是有意义的。兹将梁启超所阐述的法的形式或法的种类分述如次:(一)律律是中国封建时代最主要的一种法的形式,通常取法典的形式。在国家颁布的各种形式的法中,律是最常规的以条文以至卷篇章的结构形式表现出来的一种。律本来指的就是一种规则、标准,如乐律、音律等。将法称为律,也就是认法作为行为规范。《尔雅》对律的诠释为:“常也”、“法也”。《说文》的解释是:“律,均布也”。段玉裁注曰:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。”《释名》卷六云:“律,累也,累人心使不放肆也。”律作为

7、中国封建时代成文法的一种主要形式,它主要是刑事法律规范。晋杜预《律序》云:“律以正罪名”。《唐六典》也说:“律以正刑定罪”。自然,尽管中国封建时代的法主要是刑法,但律作为各朝代主要的法典,它除了包括“正刑定罪”的规范外,也不是完全不涉及其他有关方面的规范。自商鞅改李悝《法经》六篇称为六律起,律正式产生。律在汉代经历了一个发展过程。先是萧何改李悝《法经》为九篇,形成汉九章律。不久叔孙通针对九章律所不能及而又需要法律调整的有关事项编纂《傍章》十八篇。张汤和赵禹又分别编纂《越宫律》二十七篇和《朝律》六篇,六

8、十篇。这六十篇汉律都是汉代法律的正文。“后汉永元六年,廷尉陈宠上疏,谓律有三家,说各驳异。所谓三家者,即萧、张、赵三氏所定之律也。”汉代其他见于史传的律,还有《尉律》、《尚方律》、《金布律》、《田律》、《上计律》、《钱律》、《田租税律》、《大乐律》、《酎金律》、《挟书律》等,但因为文本散失,“其详不可得而闻”。62律在魏晋之间,经过清理整肃而产生前述《新律》十八篇。到了唐代,中国成文法始极浩瀚,律也获得大发展。唐高祖初定天下,武德元年,下诏继续适用隋《开