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1、资产管理法律简报2008年11月雷曼兄弟倾覆为QDII基金境外托管敲响警钟作者:秦悦民/王利民2008年9月,美国第四大投行、有着158年历史的雷曼兄弟成为继贝尔斯登之后又一家倾覆的巨头,随即引发了次贷危机以来最严重的金融风暴。与此同时,有雷曼兄弟参与的中国首只基金公司QDII产品华安国际配置基金也陷入窘境。雷曼兄弟的倾覆,再次打破了历史悠久、貌似实力雄厚的境外金融机构“金刚不倒”的神话,给QDII基金的境外财产安全和境外托管敲响了警钟。根据中国证监会颁布的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》(以下简称“《QDII试行
2、办法》”)的规定,境内机构投资者开展境外证券投资业务时,应当由具有证券投资基金托管资格的银行(以下简称“托管人”)负责资产托管业务,托管人可以委托符合条件的境外资产托管人(以下简称“境外托管人”)负责境外资产托管业务。为了保证基金资产独立和安全,《QDII试行办法》还规定,托管人、境外托管人应当将其自有资产和境内机构投资者管理的财产严格分开。另外,根据《中华人民共和国证券投资基金法》的规定,基金财产独立于基金托管人的固有财产,基金托管人不得将基金财产归入其固有财产;同时,基金托管人因被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于
3、其清算财产。IfyouwouldlikeanEnglishversionofthispublication,pleasecontact:可见,中国法律法规明确规定基金资产独立于托管人的资产,并且LilyHan:(8621)68818100-6609在充分考虑托管人破产风险的情况下规定了破产隔离原则。但当基Publication@llinkslaw.com金财产投资于境外时,有关法律关系和法律环境将会相对复杂很多,如您需要了解我们的出版物，请与QDII基金财产投资于境外后将直接面临若干安全隐患:下列人员联系：韩东红:(8621)6
4、8818100-6609其一,境外托管人作为托管人的代理人,不对基金财产负有受托责Publication@llinkslaw.com任。境外托管人不是基金合同的当事人,也不是《基金法》规定的通力律师事务所托管人,虽然通过与托管人之间的合同安排,使其履行部分托管人www.llinkslaw.com责任和义务,但该等责任和义务仅仅是协议约定义务。因此,除非托管人与境外托管人有明确的合同约定,否则,托管人将只能自行承免责声明:本出版物仅供一般性参考,并无意提供任何法律或其他建议。我们明示不对任何依赖本出版物的任何内容而采取或不采取行动
5、所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。1雷曼兄弟倾覆为QDII基金境外托管敲响警钟担全部托管人职责和义务,而无法根据中国基金法要求境外托管人承担合同约定以外的任何受托责任。就我国基金法而言,也没有进一步明确要求托管人或境外托管人就基金财产的破产隔离风险承担全部责任,而仅止于托管人应当就境外托管人在履行职责过程中因本身过错、疏忽等原因而导致基金财产遭受的损失承担相应责任。其二,境外托管人可能无法或不愿为基金资产开设独立的资产管理账户,以防范第三方权利主张及破产风险。参考国内合格境外机构投资者(以下简称QFII)在法律
6、上和实践中的开户管理,根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》(以下简称《QFII管理办法》)、《关于实施有关问题的通知》以及中国证券登记结算有限责任公司关于证券账户开立的相关业务规则,允许QFII开设名义持有人证券账户,可以实现QFII的证券资产与托管人资产在形式上的隔离。基金法还明确规定,基金托管人因被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于其清算财产。但QDII基金资产境外托管过程中,相关证券账户的开立将取决于投资目的地的法律规定和境外托管人的努力。如果投资目的地的相关法律法规不支持境外托管人
7、为QDII基金开设独立的资产管理账户,或不承认该等证券账户内记载的资产在境外托管人破产时不受影响,或者虽然有相应法律依据,但由于境外托管人不负有相关合同义务而导致最终未开设独立的资产管理账户,都可能使基金财产与境外托管人的资产混同或不能避免境外托管人的破产风险。其三,QDII基金资产中的现金资产在境外可能无法独立于境外托管人的现金资产,因而存在破产风险。与我国要求托管人为理财资金开立专门账户的规定不同,很多境外托管行不采用专门托管账户管理现金,没有资金托管账户的概念和相应的法律制度,只对资产进行专户托管,所有现金一旦进入境外托管
8、银行,即成为对银行的债权,那么当境外托管人有破产和清算风险时,基金资产中的现金资产将不能获得隔离保护。那么在法律实践中,如何才能保证QDII基金资产托管于境外后与境外托管人的资产相隔离,从而在境外托管人遇到风险时能够“独善其身”呢？首先,对于QDII而言,应当在
