5法律规范和法律体系

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1、法学绪论五．法律规范的构成要素和法律体系依法治国是社会和时代要求。但是依法到底依据的是什么呢？“车辆不得进入公园。”“任何人不得在地铁站内留宿。”这就有必要首先了解法律规范构成的成分，也就是“法律规范的要素”。（一）法律规范的构成要素（法律要素）：法律规范的构成要素研究法律规范构成的基本元素、部分或质料。法律规范的组成部分到底包括什么，成为法学研究的一个课题。要素分类：历史上不同学派把法的要素分为以下几个成分：1）命令；（奥斯丁的古典实证主义法学）2）规则；哈特：主要、次要规则；（实证主义）3）规则、政策、原则；（德沃金所代表的“整合性法律

2、”）4）道德、法律规范、理念；（自然法学）5）政治、经济、文化等社会规律。（法律社会学、法律的经济分析等法理学）我国法理学一般采用三元素说：概念、规则、原则。（1）概念：是法律思维的基本形式，是对各种法律现象、事实的概括而形成的权威性范畴。概念在法学和法学教育中的重要作用。功能：认识、归纳和表达特定的法律现象或事实；构筑和改善法律规范；表达功能。概念的法定性、规范性和确定性：法律概念的发展：创制新概念；通过制定法律；µ精神赔偿；µ隐私权；µ虚报注册资本罪（第１５８条）µ虚假出资、抽逃出资罪（第１５９条）µ欺诈发行股票、债券罪（第１６０条）µ

3、提供虚假财会报告罪（第１６１条）概念的变化：µ发展完善概念：如“国家机关工作人员”、µ修改更新已有概念：如“实事婚姻”、“平等”；删除过时概念：如反革命罪、通奸罪、投机倒把罪。法律概念的适用：确定社会事实情况、归纳为一定类型的事件、寻找相应类别的法律概念、适用概念（运用内涵来定性、运用外延来确定范围）；反复运用；几个概念进行比较并从中寻找最为恰当的概念。实例：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（2001年）第五条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

4、一　１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；二　１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。这些概念是如何产生的？起什么作用？法律规范的分类：法律体系->法律部门->法律子部门->成文法典->法律条文->法律概念社会事实类概念属概念种概念子概念法律结论社会事实的法律归类：（2）规则：指具有法律效力的行为准则、标准、规范和法律后果。规则是最为主要的法律要素

5、。它是由法律概念和其他文字按照规则的内在逻辑构成的完整法律准则和规定。规则一般指具体的法律规定，规范则指较为抽象法律指引。也有不少学者将两者视为一体。规则具有：规范性；可操作性；确定性。规则包括：（二元素说）行为模式、法律后果；（三元素说）假定（适用的前提条件）、处置（行为模式）、制裁（法律后果）；行政诉讼法：第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。假定：经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由；被告无正当理由处置（行为模式）：拒不到庭的法律后果：视为申请撤诉；可以缺席

6、判决。规则的分类：按规则的内容进行划分：授权性：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。权利；表述为“可以”、“具有”；义务性：要求人们作为或不作为的规则。义务；表述为“应当”、“必须”、“不得”；权义复合性：一方面授权、一方面规定义务的规则。权力和义务（职责）；表述为“负责”、“应当”；按规则的标准形式进行划分：严格规范型：内容明确、具体的规定；如：宪法的修改应由人大2／3以上的多数通过。灵活规范型：内容具有一定伸缩性的规则。如：不得损害社会公共利益，等。其中的概念具有更多的模糊性和伸缩性。按规则的功能进行划分：调整性：对已

7、有行为方式进行调整的规则。构成性：按照其规定形成并调整人们行为的规则。如：组织法，民事行为能力等规定。按规则的效力进行划分：强制性：多为义务性规则，没有选择的余地。指导性：由当事人自行决定是否按照规则指定的行为办事。规则在适用中的作用：每一次规则的适用都是规则的解释、重构和整合，因为规则具有上述缺陷以及规则的冲突、缺漏、过时等现象的存在；要把一般性、抽象性的规则过渡到具体个案，形成对个案的法律框架。（3）原则：法律规则赖以存在的基本原理、出发点或指针。特点：µ没有规定具体、确定的事实状态和法律后果；如法无明文不为罪；µ较为抽象；如诚实信用、

8、公平、等价有偿；µ有些有明确的法律出处，有些则没有；如辩论原则、（对有质量问题的产品应）双倍返还；另如“保护弱者”、不得自证其罪，（对个人）凡是法律没有规定的，既是允许的；µ易引