负面清单制度分析——以投资自由与国家干预为视角

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1、万方数据中文摘要本章从法理基础、形成原因和内在逻辑等方面分析了负面清单制度的基本内涵，并结合国际投资中负面清单的表现形式，论证了其对投资自由化的重要作用。负面清单之所以能够被应用到国际双边或多边投资谈判协议、或国内立法、行政管理当中，其“法无禁止即自由”的法理基础是一个很重要的前提，由此也令国家对于清单之外事项的沉默变成了一种承诺。行为者因获得了这种承诺而可以为清单之外的任何事项。因此它的价值不在于禁止了哪些部门的投资，而在于它所未记载的都得到了开放。狭义上的负面清单指代的是其最原始的状态，即国际投资下双边／多边

2、自由贸易协议中所确定的不适用于国民待遇、最惠国待遇等的“不符措施”。正是凭借着这种“沉默即承诺”的逻辑，负面清单制度成为了投资者的保护伞。基于投资自由化的大背景，各缔约国经济发展和资源分布不平衡，需要对本国部分产业进行特殊保护，因此才会催生负面清单这种带有承诺和保证性质的制度。一方面东道国列出清单限制投资，另一方面也承诺清单之外的享受投资自由和优惠，并且不遗余力地消除清单上的不符措施。这无疑是向着投资自由化、便利化、透明化理想的不断发展靠拢，是实现上述理想的有效途径。本章分析了NAFTA、中国——东盟自由贸易区以

3、及南亚区域合作联盟中所引用的负面清单的形式和内容。对比之下，上海自贸区负面清单制度的尝试区别于国际上现行的双边／多边自由贸易协定、或双边投资协定的通常模式，是以国内立法来固化负面清单。从国际法的角度，这种做法比较“特立独行”，但从东道国本国的准入制度的角度分析，目前很多国家都有类似的规定。第二部分介绍了与负面清单制度联系紧密的另一个概念——国家干预。在投资自由化的大背景下，适当的国家干预有其存在的正当性，国家可以通过内国的规定和审查扩大自己的裁量权，保护本国的公共利益，笔者从经济学和法学两个角度论者了这一点。然而

4、这种干预不应该是过度的，否则负面清单制度所确立的逻辑和体系就会遭到破坏。接下来，笔者通过分析目前国家干预国际投资的多种方式，证明了投资自由与国家干预确实存在着利益上的矛盾，如何在维护东道国监管权的同时保护投资者利益，无疑是实现投资自由化需要解决的难题。本章分析了两种协调投资自由和国家干预的途径，同时也是平衡投资者利益和东道国利益的有效手段。首先，国家若想实现其经济利益的最大化，就必须参与到国际制度当中，而参与就必须以牺牲自己的部分自主权为代价，弱化国家的介入和干预就是一个有力的促进投资的手段。其次，将事前准入监管

5、逐步改革至万方数据事后监管，配合特殊审查和个案审查等“安全阀”，在既兑现了开放承诺的同时，有效保护本国的公共利益和经济秩序。迪拜国际金融中心(DIFC)是如今国际上一个较为成功的自贸区，阿联酋虽然受宗教、政治、文化的强烈影响，但在建立自由区的战略上却做了一个大胆的改革，区内通过一系列立法、司法和监管的改革弱化了国家干预的程度。法律上废除了阿联酋和迪拜的民法和商法，只保留刑事法律；建立了区内法院和仲裁院，当事入可以选择适用普通法，法官和仲裁员都有良好的普通法背景等。这样的“牺牲”无疑对外国投资者产生了巨大的吸引力。

6、韩国经济自由区采取的是较为温和的自由区特别法的立法模式，以法律的形式确立自由区的设立、取消和变更程序，有效降低了政府制定政策的不确定性，弱化了国家在外商准入上的干预。加之韩国近些年积极参加BIT的谈判，积累了很多制定负面清单的经验，也为本国外资准入立法创造了宝贵的学习机会。目前世界范围内，以投资为主的单边自由贸易区并不多，DIFC、韩国经济自由区和上海自贸区在立法设计上的尝试都十分可圈可点。但不同的是，DIFC的目标在于建立一个填补时区空白的金融中心，它的任何规定并不受国际法层面的限制；而韩国作为BIT的参与一方

7、，其本国的准入立法某种程度上受到BIT协议负面清单的约束，在清单之外的领域有开放或给予国民待遇、最惠国待遇的义务。上海自贸区则是我国在区域性自由贸易谈判前的一次试验。因此上海自贸区需要借鉴DIFC的勇气和事后监管模式，学习韩国在立法上的模式和参与国际规则积极态度。在此基础上，将未来可能由负面清单所带来的正面义务考虑进去，更加注重准入阶段的开放和特殊审查、个案审查制度的应用。最后，回归到我国的自贸区建设，笔者总结了负面清单为自贸区带来的积极影响，并提出了目前上海自贸区负面清单中存在的问题及建议。负面清单的提出无疑在

8、市场的透明度、稳定度、开放度和自由度上带来了重大的改革突破，但实践中由于经验不足也存在着很多问题。上海2013年版的《负面清单》并没有满足人们一开始的期待，大幅度的照搬《外商投资产业指导目录》并没有为当前的制度带来太多的突破。因此，从投资自由与国家干预相协调的角度，笔者建议未来进一步提高负面清单的法律地位，实现功能与地位相对等；取消或进一步明确“限制类”的限制规定，从而加