对骆伟建教授论澳门法律制度中的司法审查的评议

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1、對駱偉建教授〈論澳門法律制度中的司法審查〉的評議205對駱偉建教授〈論澳門法律制度中的司法審查〉的評議＊劉松山駱教授任教於澳門大學法學院，對澳門特別行政區法律制度中的司法審查不僅有切身的感受，更有深入的研究。他的論文結合澳門的司法審查實況，並輔之與香港特區司法審查制度的比較，特別是從《澳門特別行政區基本法》和《中華人民共和國憲法》中「一國兩制」、「高度自治」的角度，對澳門的司法審查制度做了全面和精確的分析。他的論述涉及澳門「違憲」審查制度的歷史發展，立法審查與司法審查的效力、範圍、程序等問題，力圖完整和精確地

2、反映澳門基本法的原則和精神。他的這種論述是成功的。拜讀他的論文，我是啟發良多。澳門特別行政區是「一國兩制」的產物。它沒有憲法，嚴格說來就沒有獨立的違憲審查制度，但澳門基本法實際是澳門的「小憲法」，所以在一定意義上也可以說澳門具有自己特色的「違憲審查制度」。駱教授的論文既論述了澳門的立法審查制度，也論述了澳門的司法審查制度，所以，論文的題目如果就稱為澳門的「違憲審查制度」，也是對文章內容的全面反映。由駱教授的論文，我想到的是，將澳門的違憲審查制度與中國內地的違憲審查制度在以下幾個方面作一個比較，也許是別有意趣、

3、大可為鏡的。＊華東政法大學法律學院教授。2062006兩岸四地法律發展上冊一、歷史和背景的比較澳門「違憲審查制度」生成的一個重要特點是，具有完全的被動的繼受性。在殖民地時代，澳門完全接受了葡萄牙的違憲審查制度。在中央政府恢復對澳門行使主權後，澳門又完全接受了中央政府預先為它設置的違憲審查制度。完全和被動地接受一項法律制度，一個不利之處就是，人民要被迫放棄既有的制度基礎，被迫割斷他們與歷史的自然聯繫，在歷史、文化和心理傳統上可能要經歷一個痛苦的嬗變。但是有利之處也是顯著的，那就是，在被迫接受的制度面前，在強大的

4、外在力量面前，人民也許是更為輕裝的，毫無反顧的，因為他們別無選擇。這種情況又增加了人民對新制度的適應性，增加了新制度的生命力。在新的制度中，人民又會進行進一步的積極的創造。澳門的情況，包括香港的情況似乎證明了這一點。二戰以後日本的情況似乎也證明了這一點。但是，中國內地違憲審查制度的生成，完全不同於澳門。它的一個重要特點是，中央政府在完全自主、不受外力強制的情況下建立起了自己的違憲審查制度，當然，更恰當地說，這種制度也許應當是一種「草創」。雖然1949年以後的一段時間內，大陸法律制度的建立先後受到前蘇聯和西方國

5、家的影響，特別是從1954年憲法到1982年憲法，大陸的違憲審查制度深受前蘇聯的影響，但是，外在力量對大陸違憲審查制度的影響程度，根本地還是取決於大陸政治力量自身的取捨，而不是外在力量本身。一種政治力量自主地決定建立什麼樣的違憲審查制度，其有利之處有三：一是可以恰當地維護這一政治力量以及它所代表的人民的獨立和尊嚴；二是可以使這一區域的人民自然地延續他們一脈相承的歷史和傳統；三是可以真實地反映這一區域的各種複雜情況，從而有利於人民根據自己的情況創造更適宜於自己的違憲審查制度。對駱偉建教授〈論澳門法律制度中的司法

6、審查〉的評議207但是，一種政治力量完全自主地決定建立什麼樣的違憲審查制度，也可能帶來一些消極的影響，那就是：第一，在一個普遍缺乏民主傳統、有幾千年封建專制歷史的區域，要自發地生成一項真正的民主制度，有十二分的困難；第二，是否願意建立一種違憲審查制度或者建立什麼樣的違憲審查制度，可能要十分不確定地取決於某些政治人物的人格因素；第三，違憲審查制度有成為政治工具主義的可能和傾向；第四，人民的歷史傳統中那些相對於現代民主政治而言的消極的落後的因素，可能直接地成為事實上阻礙違憲審查制度生成的基礎；第五，有能力建立、完

7、善並厲行違憲審查制度的政治力量，有可能不願意從民主政治發展的長遠出發，從而怠於、疏於對這一制度的完善和推動。二、全國人大常委會在違憲審查中作用的比較駱教授主張，人大常委會在違憲審查中發揮的主導作用應當受到肯定，關鍵是要採取務實的態度，使得人大常委會的這種審查變得更加科學，更加符合程序。我完全贊成他的這一見解。同時，我還認為，他的這一見解，不僅適用於澳門和香港兩個特別行政區，也適用於大陸這個更廣闊的區域。在兩個特別行政區，人大常委會在違憲審查中發揮主導作用的一個重要手段，就是解釋基本法。特別是在香港，已經有過幾

8、次解釋基本法的先例。在特別行政區，人大常委會解釋基本法的範圍、標準、程序等問題在基本法的規定或者審查實踐中都有體現。人大常委會對基本法的審查程序有一個主動審查和被動審查的程序，還有一個向特別行政區基本法委員會徵詢意見的程序。應當說，在特別行政區，人大常委會通過解釋基本法實施違憲審查的制度、程序是比較完善的。在大陸，人大常委會是違憲審查的重要主體。它實施違憲審查有不少手段，但一個重要的手段是對憲法進行