纠纷解决机制之重构(四)研究与分析

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持纠纷解决机制之重构（四）　　如同季卫东教授所言，程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性，而且对立面的竞争活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制会强化参与者的动机，促进程序改善，但这并不是意味着程序排斥协商的可能。　　对立面设置的目的在于制造一种对立竞争机制，利用人类的好斗本能，使双方发生直接碰撞、抵砺和竞争，使涉案信息——包括证据、理由等——从不同的角度被挖掘、阐发，取得一种兼听则明的效果。对立面设置的流

2、弊在于当事人间形成争斗的伤痕，关系难以修复。依靠对立面的设置来运行的诉讼程序适合解决那种具有临时性、单一性、偶然性社会关系所发生的纠纷。这类纠纷中，当事人之间关系属“一次性”的——如食客与酒家之间，乘客与“的哥”之间，双方无须顾及“将来”。对于长期性的(如家庭关系)、综合性的(如团体与成员间关系)、难舍难分性的(如不动产相邻关系)社会关系所生之纠纷，以设置对立面的诉讼方式来解决，远非明智之举。　　调解与诉讼恰恰相反。民间调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行“和为贵”的原则，将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时，

3、更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人;尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势;为防止纠纷漫延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相;为协调双方的立场，调解远离概念和本本，着重于双方实质利益的衡量。据季卫东教授分析，调解的这些特性可以促成实体法的发展。[47]　　程序规则主要用来保证作为裁判者的法官在作出裁判时能够得到充分、准确的信息。从这一点来看，法庭是一个相对封闭的信息交流空间，各种信息流按程序规定的管道向法官的大脑里流淌，这在英美式的陪审团审理案

4、件中最明显不过。陪审员开庭之前，脑子里对案情一片空白，开庭过程中各种信息按程序规则不停而有序地向陪审员灌输，审理结束后陪审团即该依据其刚刚获得的信息对案件下裁判。　　由于法院一般总是远离纠纷发生场所，所有的信息必须通过一定载体从案件发生地“运输”到法庭，比如录取证人证言，现场制作勘验笔录等。期间不仅产生运输成本问题，而且在这些信息录制、播放等转换过程中，会发生信息变形、流失、甚至歪曲。减少中间环节，如让证人直接出庭，要求鉴定人到庭说明等可以防止信息扭曲，但相应地又增加了诉讼的成本。法官由于事先对纠纷一无所知，所有的涉案事实

5、包括那些对于调解人来说一清二楚、根本无须证明的事实都要求以小心求证，诉讼成本进一步扩大。比如有关证人的品格、证言的可信度、地方的风俗、习惯、双方的交易惯例、被告的履行能力等信息，法庭只有通过调查、交叉询问、证据比较等方法解决。调解人主要运用日常生活中掌握的涉案人物及事件的背景知识——“地方性知识”——来解决纠纷。这些地方性知识使得调解人对于许多涉案事实免于求证，如当事人的年龄，精神状态，房屋、土地所有权的沿革，婚姻案件中双方感情变化的真实原因以及修复的可能性等法官必须求证的事实，民间调解人因为长期的共同生活，相互知根知底而

6、不证自明。此外，因受合法性限制，法官的查证手段机械而且有所局限，民间调解人因为没有这些框框限制，可能采取各种生活技巧和手段来查调事实。例如，传闻在诉讼中一般不可采纳，但民间并不受此限制。[48]这一比较凸显了正式纠纷解决机制在收集涉案信息方面的劣势，但这并不意味着正式解决制度在这此方面一无是处。由于诉讼是一种官方正式解决，国家可以调动各种官方资源包括通过暴力来搜集信息资料，前者如调取官方档案、委托专业鉴定、后者如搜查、证据保全等措施，而这些又是民间调解人所望尘莫及。　　诉讼程序的讨论、辩驳、说服要求具有针对性，必须围绕着一

7、定的争论点进行，法官经常会以“与本案无关”为由打断当事人的“絮絮叨叨”。为防止争议漫无边际，诉讼需要从错综复杂的社会关系中“切割”出其中的一段，将其作为“诉讼标的”，进行“切片式”研析、判断和治理。通过相关性原理，诉讼程序成功地将其它的社会关系人为地以“与本案无关”为由排斥于外。对话被限定在与“诉讼标的”有关的方面，无关的言论被禁止，无关的人员和证据被排除，以免给法官造成不应有的负荷。对于诉讼程序而言，这种切割是必要的;对于生活而言，这种切割则是机械的，具有明显人为的痕迹——类似于人造的风景，属于将主观“臆造”强加于生活现

8、实。例如，在人身伤害案件中，即使是受害人的血亲和配偶也往往因为不是“直接受害人”被拒绝于程序之门，而从生活实际层面观之，我们根本无法想象妻子的受害会与丈夫无关——无论是物质利益上还是精神利益上。民间调解不受这种观念教条的束缚，相关的人员利益和话语都会被接纳、斟酌并作通盘考虑，而且这些人员有时反过来会被作