司法考试疑难问题 百问解答(一)

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1、司法考试疑难问题百问解答（一）王丰          问１：２００２年的司考第四卷中最后一道题要求写起诉书，我看了标准答案，答案中明确的写出了案例中犯罪嫌疑人所违反罪名的具体法条是第几条。我觉得在考试的时候，不可能把哪个罪名属于第几条记得很具体，因此，在要求书写法律文书时，就不会把犯罪嫌疑人侵犯的罪名属于哪条写得很明确。遇到这种情况该怎么办，一定要明确地写出第几条吗？另外，大纲中提到司法文书太多，有什么好的建议？    答：你的认识是正确的，在写文书时，不需要罪名具体是刑法的哪一条。其实文书最好写，只要把格式、框架弄对了，分也就差不多拿到了。    司法考

2、试文书你暂时先不用复习，现在复习意义不大，因为是死背框架的东西，一般在考前一个月复习也来得及。    问２：在１９９４年２月１日以前已经以夫妻名义共同居住但仍未办理婚姻登记手续的，现起诉到法院，是以“事实婚姻”还是“非法同居”认定？    答：事实婚姻，是指没有配偶的男女未办结婚登记，便以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，并双方符合我国法定结婚条件的两性结合。根据《婚姻法解释（一）》第五条第（一）项规定，１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。据此，符合事实婚姻的条件如下：    （１

3、）男女双方同居的时间被限定在１９９４年２月１日以前。    （２）在１９９４年２月１日之前同居时，男女双方既已经符合婚姻法规定的结婚的实质要件。也就是说男女双方在１９９４年２月１日以前同居，但至１９９４年２月１日尚未符合结婚实质要件的，以及１９９４年２月１日以后同居的，是同居关系，而不是事实婚姻。    根据《婚姻法解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”据此，如果当事人是在１９９４年２月１日以前同居，在此之前什么时候符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，什么时候开始

4、算事实婚姻。    问３：２０００年８月２０日，甲借给乙５万元钱，约定１２月２０日还。丙作担保人，约定：“当到期后满两年，乙仍然不还钱，则丙才帮助乙来还。”后到期乙未还。２００２年１２月２０日，甲去找丙，丙说：“过了诉讼时效了，不还。”法院应该支持谁？“两年”的约定有效吗？    答：法院应支持甲，“两年”的约定有效。本题中的保证合同是一般保证合同，两年是当事人约定的保证期间，该保证合同的诉讼时效应从２００２年１２月２０日开始计算。    问４：在刑法条文中有这样两个罪名：奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪；前者的解释是不论不满十四周岁的未成年幼女是否自愿，对其奸淫的

5、即构成该罪；后者指在嫖娼行为中、嫖宿幼女的犯罪行为。我的疑问是：嫖宿幼女罪中可能幼女是自愿的，但这种情形不正构成奸淫幼女罪吗？在刑法中的这两种说法是否矛盾？    答：首先，现在已经没有奸淫幼女罪这一罪名，统统定强奸罪。    嫖宿幼女，是指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他淫乱活动。    嫖宿幼女与强奸幼女的区别主要在于：    （１）前者发生在嫖娼的过程中；后者无此时间限制。    （２）前者以行为人明知卖淫的对方是幼女为前提；后者以行为人明知被害人是幼女而予以奸淫为前提，当然不问幼女是否同意，只要双方性器官接触就构成犯罪既

6、遂。    （３）前者以对方已经卖淫为前提；如果对方没有卖淫，行为人使用各种手段与之发生性交，则成立强奸罪。    综上所述，刑法的关于强奸幼女与嫖宿幼女的说法并不矛盾，只是特殊与一般的关系，根据特殊优于一般的原则，应以特殊为准。    问５：独立制片人甲自酬资金于１９９５年１１月１５日首次出版电视剧录像带。甲于１９９６年１０月２１日去世。    （１）甲是著作权人还是邻接权人？    （２）作品著作权中的复制权与邻接权中录音录像制作者享有的许可他人复制并获得报酬的权利有何不同？    著作权法第四十一条的保护期“截止于该节目首次播放后第五十年的１２月３１

7、日”与第二十一条第三款“截止于作品首次发表后第五十年的１２月３１日”的规定是否矛盾？    （３）第二十一条第一款与第三款是一般与特殊的关系吗？    答：（１）本题中的甲是邻接权人。    著作权，即版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。复制权属于著作财产权之一，是指作者以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。    邻接权，是指与著作权有关的财产权益，著作权法实施条例第二十六条规定：“著作权法和本条例所称与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权

8、利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品