论“变相吸收公众存款”

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1、论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例丁慧敏【内容提要】在我国，是否承诺“还本付息”是认定能否构成变相吸收公众存款行为的关键。在附回租、回购条件的商品交易中，所谓的“回购”即为“还本”，“回租”实为“付息”，应属变相吸收公众存款的行为。商家在赊购货物并支付利息（“赊购付息”）的商品交易中，赊购的标的是商品而不是货币，不能认定为吸收“存款”；商家在预先收取商品价款，而在固定期间后给消费者提供商品或者服务的交易（“赊销付息”）中，由于商家并不是返还消费者支付的本金，故也不属于变相吸收公众存款。【关键词】非法吸

2、收公众存款罪/变相吸收公众存款/还本付息/商品交易多年以来，我国一直严厉打击非法吸收公众存款的行为，为了逃避打击，变相吸收公众存款的手段也不断翻新。当下，一些商家以商品交易为幌子，行变相吸收公众存款之实。这类变相吸收公众存款的行为具有很强的迷惑性，司法实践中很容易将其当作是正常的商品交易，从而放纵犯罪。针对这种情况，自2011年1月4日起施行的最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了当前最为常见的几种典型行为方式：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的

3、，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的：（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的……”实际上，万变不离其宗，只要我们明确了认定非法吸收公众存款罪中的“变相吸收公众存款”的原理，即使再具有迷惑性的手段，也可以将其识破；同时，也可以避免司法实务中矫枉过正的现象，即避免将不应当构成变相吸收公众

4、存款的商品交易行为认定为犯罪的情形。因此，有必要先明确变相吸收公众存款行为的核心要义，然后再根据这一核心要义来正确地判断司法实践中存在疑问的商品交易方式是否能够认定为变相吸收公众存款的行为。一、变相吸收公众存款的核心要义长期以来，我国司法实践一般以国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条的规定，来理解刑法第176条中的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”。即“‘非法吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动

5、；‘变相吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动”。不难看出，该条对“存款”（尤其是“变相吸收公众存款”）界定的核心要义，就在于相关的经营活动是否还本付息。笔者认为，以上认定“变相吸收公众存款”的一贯做法是正确的。虽然刑法与行政法规是不同位阶的规范，各自规范的目的也并不相同，用行政法规来解释刑法的做法有待商榷，但是从具体结论来看，可以认为，我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”，同《办法》第4条第2款的含义

6、基本相同。无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，就能够将其认定为变相吸收公众存款。当前学界存在不少主张限制非法吸收存款罪处罚范围的观点。例如，有观点认为，只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。①论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例丁慧敏【内容提要】在我国，是否承诺“还本付息”是认定能否构成变相吸收公众存款行为的关键。在附回租、回购条件的商品交易中，所谓的“回购”即为“还本”，“回租”实为“付息”，应属变相吸收公众存款的行为。商家在赊

7、购货物并支付利息（“赊购付息”）的商品交易中，赊购的标的是商品而不是货币，不能认定为吸收“存款”；商家在预先收取商品价款，而在固定期间后给消费者提供商品或者服务的交易（“赊销付息”）中，由于商家并不是返还消费者支付的本金，故也不属于变相吸收公众存款。【关键词】非法吸收公众存款罪/变相吸收公众存款/还本付息/商品交易多年以来，我国一直严厉打击非法吸收公众存款的行为，为了逃避打击，变相吸收公众存款的手段也不断翻新。当下，一些商家以商品交易为幌子，行变相吸收公众存款之实。这类变相吸收公众存款的行为具有很强的迷惑性，司法实

8、践中很容易将其当作是正常的商品交易，从而放纵犯罪。针对这种情况，自2011年1月4日起施行的最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了当前最为常见的几种典型行为方式：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的：（二）以转让林权并代为管护