恢复性刑事责任初论

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1、恢复性刑事责任初论作者:马革联 指导教师:邱兴隆教授(本文作者系湘潭大学刑法专业2003级硕士研究生,2006年毕业后供职于深圳某公司)引  言洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它“连根拔起”，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。[1]——维特根斯坦 我们的刑事司法在倡导“爱罪犯”（人权保障）理念的同时何以面对犯罪受害人？这是一个刑事实践和理论都无法回避且必须直面的紧迫问题。现实表明，刑事责任的归结如果仅仅是针对犯罪人的惩罚——损害与痛苦的施加，而无视其应对犯罪受害人所具有的意义，

2、那么这样的惩罚即使是均衡、平等和法定的，也不见得就是公正、有效和人道的。就法学与法律而言，最重要的是要解决社会中的问题。20世纪70年代后期，肇始于北美的恢复性司法（restorativejusticeprogram）作为一种新兴的犯罪处理模式即是对传统刑事司法的缺陷所作的回应。恢复性司法在西方社会获得迅速的发展，且被认为是“一种全新的刑事法治模式”。近年来，在中国刑事法学界有学者开始关注恢复性司法，司法实践中类似辩诉交易与刑事和解的探索“悄然兴起”。毋庸置疑，在权力逐渐回归社会的现代公民社会，恢复性司法在司法实践中的萌芽与拓展乃必然之势，可以说它为将来的刑法制度和理论创新开辟了一条新的

3、路径。然而，恢复性司法在理论上面临诸多挑战，并遭到坚持传统刑事法理论学者的轮番“围剿”，在实践中的适用范围受到诸多限制。那么，问题的症结何在？究竟是当下学理在探讨恢复性司法时，其出发点发生了偏差，对于概念的掌握发生了错误，导致其所得的结论无法妥善诠释恢复性司法的问题，或是恢复性司法根本上就是一种不该存在的东西呢？面对上述诸多疑问，寻求解答之欲求便成为了笔者本论题选题的动机。欲求该问题获得真正的解决，恐怕必须跳出原本争论的窠臼，代之以新的思考方式。基于此，笔者将探讨的基点立于实体法上刑事责任这个构筑刑法理论大厦的基石之上，而非仅囿于刑事程序法领域，试着从刑事责任理念与模式上寻求恢复性司法实

4、践的理论诠释。基于对司法实践中个案的解读，笔者提出一种与报复性或压制性责任相并立的新的犯罪责任理念与模式——恢复性刑事责任，并将其限定在侵害个人法益犯罪领域。[2]为使我们从某些主导性观念和解释的控制下解放出来，笔者采用“历史语境主义”之研究方法，通过翻检、“反刍”历史上的一些被我们遗忘的材料，对“私犯”之恢复性犯罪责任及其兴衰演变进行了重新理解，指出恢复性犯罪责任实是衰落于威胁刑时代的私犯责任理念在当代的新生，它势必成为后国权时代多元和谐社会刑法之合理选择。毫无疑问，恢复性刑事责任在刑事法学理论上的确立及其在刑事立法与司法实践中的贯彻，务必厘清其与当代主流刑事惩罚理论——“一体论”的关

5、系，并在法益与犯罪本质、刑事法律关系、刑事责任及法律价值之追求等基本理论问题上得到合理诠释。而这正是本文探讨之主要内容及试图达致的目标。第一章  恢复性刑事责任之概述1.1恢复性刑事责任的界定与特征1.1.1恢复性刑事责任的界定恢复性刑事责任是刑事责任的理念之一，因而对恢复性刑事责任的界定，首先需正确界定刑事责任。目前，刑法学理界对于刑事责任的界定尚存分歧。[3]多数学者认为刑事责任的内容应为经依法确认的犯罪人需承担的实体性负担（如有期徒刑、罚金等），也有学者认为拘传、拘留、审讯、羁押等追究犯罪中所需要采用的强制性措施应作为刑事责任之内容。[4]本文认为，这些程序性措施是刑事诉讼法规定的

6、国家侦控机关查究犯罪及其责任而对犯罪嫌疑人或被告人采用的强制措施，其承受对象是犯罪嫌疑人或被告人，一般不需经法院的确认与裁断。与其说刑事强制措施是公民（犯罪嫌疑人或被告人）的法律责任，不如说是其法律义务[5]，因而不应将程序性措施纳入需经依法确认的犯罪人应当承担的刑事负担的范畴。基于此，刑事责任的定义宜表述为：犯罪人应当承担的刑事法律规定的具有惩罚性的实体性负担。毫无疑问，刑事责任理念与模式的不同势必体现在对“实体性负担”之认识上。司法实践中人们对“实体性负担”的认识往往大相径庭甚至截然对立。考察对“实体性负担”的不同认识，我们首先来分析一下司法实务中的一组真实案例：【案例一】被告人才旦

7、（藏族），于1982年1月某夜，在16岁的女牧民毛某的帐房里吃了包子后，欲与毛发生性关系，遭其拒绝，于是两人发生撕打。其间，被告人用石头猛砸毛面部、头部和胸部等处，致其当场死亡。被告人才旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属及部落群众联名写信给有关部门，说认识到部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求释放才旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。同时，经村里老人调解，被告人才旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3