《刑法期末复习资料》《刑法总论》复习笔记(梁根林2010年)

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1、《刑法总论》复习笔记(梁根林)2010/09-2011/01ByCougar.Zhang第一讲刑法的基本观念一、什么是刑法？（一）刑法的定义1.引子：杀人者死，伤人及盗抵罪；“若——则”的条文结构；2.学者观点：（1）李斯特：刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范。（2）张明楷：刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范。（3）高铭暄：刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。（4）林山田：刑法是规定犯罪、刑罚与保安处分的法律规范。（5）蔡墩铭：刑法是规定犯罪、偏差行为及其法律效果的法律规范。（6）梁根林：刑法是规定犯罪、

2、刑事责任及其实现方式的法律规范。刑法的基本范畴：犯罪——刑事责任——刑罚（二）刑法条文与刑法规范1.“若——则”的条文结构解析“若„„”为犯罪的法律要件，表明成立犯罪的条件；“则„„”为犯罪的法律效果，限定刑罚或保安处分的种类和程度。2.刑法条文是刑法规范的载体,刑法规范体现于刑法条文。（1）宾丁：违反刑法规范的行为是适用刑法的条件。（2）刑法规范的解构：裁判规范＋行为规范①刑法规范是裁判规范当且仅当存在该当假定的构成要件的行为，才能通过裁判现实地发动刑罚。裁判规范既命令法官对符合假定的构成要件的行为定罪处罚

3、并赋予正当性；又限制法官对不该当假定的构成要件的行为发动刑罚权。②刑法规范是行为规范1）评价规范：从刑法的观点判断某个行为是否违法、是否应当受到法的非难。2）意思决定规范：命令人民在行为时作出服从刑法的意思决定。3）刑法规范对公民的行为提出符合法秩序的义务要求，违反这些义务要求，将招致刑事制裁的法律后果；4）刑法规范为公民提供法安全的保障，只要根据刑法规范的禁令或者命令，不实施符合构成要件的行为，就可以获得法律上的自由和安全。（三）刑法的法律特征1.刑法是公法刑法适用的依据发生了该当构成要件的具有公共冲突性质

4、的犯罪行为，适用的主体是掌握公共权力的国家，国家动用刑罚权干涉和限制个人权利，具有公共反应性质（代表公众和社会整体、运用公权力、维护公共秩序），规范国家刑罚权行使的刑法具有公共性质，是为公法。（注：公法——公权力与私权利的互动；公法法理的核心在于通过法律制约权力）2.刑法是强行法（1）刑法以国家刑罚权的行使为基础，具有绝对适用的效力，除告诉乃论之罪外，行为人或被害人无左右或变更刑法适用之权利。（2）六个例外①例外1——告诉乃论1）刑法的出现是私人报复让位于国家惩罚的结果。刑法的功能之一就是防止私人报复。人类对

5、待犯罪的反应历程如下：私人报复（血族复仇→以血还血、以牙还牙）→限制私人复仇、国家刑罚权出现→国家垄断刑罚权→开放部分告诉乃论罪。2）告诉乃论的政策考量：犯罪轻微、危害不大；《刑法总论》复习笔记(梁根林)2010/09-2011/01ByCougar.Zhang——犯罪人、被害人关系亲密，被害人自主决定是否控诉有利于促进社区和谐；——保护被害人名誉或利益。②例外2——被害人同意阻却犯罪：1）性自决是法律所保护的利益，基于妇女的同意而与之发生性关系是为通奸，阻却犯罪；2）基于受虐狂的请求鞭笞导致伤害结果的，不以

6、犯罪论处。3）基于被害人请求而予以杀死，不能阻却违法。助人自杀、安乐死以犯罪论处。③例外3——起诉便宜主义1）原则：起诉法定主义。公诉机关基于职权与法律规定对符合构成要件的犯罪行为予以公诉，即实行起诉法定主义或强制主义。2）例外：起诉便宜主义。现代刑事诉讼容许实行起诉便宜主义，允许检察官裁量不起诉。——理性务实的刑事政策考量。——在符合社会利益的前提下，放弃某些追诉权是国家主权的体现。——经验知识与官方知识有机结合、司法能动与适用解释的结果。④例外4—辩诉交易（PleaBargaining）1）辩诉交易刑罚权

7、行使最接近私权的的表现。2）基于经济理性、诉讼效益考虑，检察官与被告人经过讨价还价达成诉讼交易，在被告人认罪的基础上减轻指控的罪名或者降低求刑。3）辩诉交易的三赢安排：——检察官免去败诉的风险；——被告人免去获重罪与重刑的危险；——法官大人减轻了案件久拖不决的麻烦——控辩审三方各得其所、皆大欢喜！⑤例外5——恢复性司法（restorativejustice)倡导犯罪人—被害人和解理念，主张改变传统惩罚性、报复性刑事政策，采取恢复性刑事政策，通过调解、赔偿与和解，使犯罪人承担社会责任、被害人获得损害赔偿，重建社

8、会和谐。⑥例外6：监狱的私营化1）国家监狱负债累累，财政投入巨大，教育效果却难以达到；2）20世纪70、80年代，监狱放弃了教育功能，趋向暴力、隔离、剥夺，监狱在押人口亦增加。3）公法私法化的一种合理逻辑演变。3.刑法是成文法（1）成文法给公民以明确的行为规范，使公民获得法律上的自由与安全，可以对抗国家的司法专横、约束法官的自由裁量。（2）成文法作为白纸黑字具有契约性质，刑法就是国家与公民之间的一种